某某、安徽十一建设集团有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂10民终1805号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1974年11月14日出生，苗族，农民，住贵州省贵阳市白云区。

委托诉讼代理人：韦东，广西领扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽十一建设集团有限公司，住所地：安徽省马鞍山市经济技术开发区雨田路402号。统一社会信用代码：91340500769049524G（1-1）。

法定代表人：张守军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵厚永，男，1979年2月14日出生，汉族，安徽十一建设集团有限公司员工，住安徽省宿州市萧县。

原审被告：孙小保，男，1985年9月26日出生，汉族，住江苏省邳州市新城区。

上诉人***与被上诉人安徽十一建设集团有限公司（以下简称安徽十一建），原审被告孙小保承揽合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2021)桂1023民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月28日立案受理后，于2021年9月24日召集当事人到庭进行法庭调查。上诉人***及其委托诉讼代理人韦东，被上诉人安徽十一建的委托诉讼代理人赵厚永，原审被告孙小保到庭参加。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、发回重审或依法撤销一审判决,改判支持上诉人在一审提出的反诉请求。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定2010年5月10日,上诉人与被上诉人签订《华众建材熟料生产线钢体施工劳务合同》,是错误的。事实是被上诉人和孙小保和被上诉人签订的。孙小保和被上诉人相互勾结,以远远低于市场价的综合单价,签订了合同。孙小保找到上诉人,要求上诉人找工人进场施工。上诉人当时对工程单价提出异议,但是被上诉人言称上诉人先行施工,以后再重新签订合同。上诉人无奈,工人要住宿吃饭只能继续施工。事实上,上诉人2020年4月下旬就进场施工了。直到2020年5月10日,上诉人因被上诉人不断要求,才在合同上签字。施工过程中,因工程量大,上诉人不断增加设备及工人,被上诉人经常不支付过程进度费,致使工程进度延迟。被上诉人却以此为由起诉要求上诉人退款及支付违约金。一审判决认定上诉人违约,认定事实方面严重错误。二、一审判决适用法律错误。孙小保作为合同的相对方,其先和被上诉人签订合同,再找上诉人进场施工。根据合同相对性,孙小保应当承担合同权利义务责任，一审判决判定其不承担责任是适用法律错误。三、一审判决程序违法。本案在开庭审理时,上诉人多次提出,涉案合同的综合单价远远低于市场价格,上诉人庭上要求对上诉人所完成工程的综合单价进行司法评估,被上诉人亦表示同意。法庭亦记录在卷。上诉人按照规定提交申请书。但一审判决并未进行司法评信。一审判决并未将此事由明列出来。对司法评估事由审判决应当对是否进行司法未有任何回应。上诉人认为评估及其理由。这严重侵犯上诉人的诉讼权益。综上所述,一审判决认定事实不清、适用法律错误、一审判程序违法,为此依法提起上诉,恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

安徽十一建答辩称，当时做工的时候已经签合同了，工人工资也结清了，当时预算超支了70多万。

孙小保陈述称：是我介绍上诉人过来做的，第一次签合同的时候因为双方不认识，所以我就在上面签字了，现在叫我承担连带责任，我不同意。

安徽十一建向一审法院起诉请求：1、判决被告***退还原告超额支付的劳务费用731025元；2、判决被告***支付延误工期违约金（违约金计算方式：以1078000元为基数，从2020年7月26日起至实际完工之日止，每逾期一日支付1%违约金）；3、判令被告孙小保对以上第一、第二项支付款项负连带责任；4、诉讼费、保全费由两被告承担。

***向一审法院反诉请求：1、判令原告（反诉被告）安徽十一建向被告（反诉原告）***支付工程款378787元（因本案的施工项目所欠吊机的租金、天然气使用费、焊条电焊费）；2、判令本诉、反诉的诉讼费由原告（反诉被告）安徽十一建承担。

一审法院审理查明：2020年5月10日，作为甲方（发包方）的原告（反诉被告）安徽十一建与作为乙方（承包方）的被告（反诉原告）***、被告孙小保签订《华众建材熟料生产线钢结构施工劳务合同》，约定：1、工程内容：钢结构制作安装，甲方负责提供主材料（型钢、涂料），乙方负责钢结构制作、安装、除锈、涂装；2、工期：2020年3月25日起至2020年7月25日止，总工期为120天，各子项工期以甲方约定为准；3、劳务费用：合同单价：2200元/t（含人工费、制作安装费、辅材、除锈防腐、机械费、措施费、卸车费、食宿自理、制作场地搭建费，包质量、包安全、包文明施工、包成品保护、包验收、包维修及不可预见费），工程量以图纸和变更计算为准；4、付款方式：乙方进场施工后，甲方按月进度付款，每月10-15日之前报量，25日之前审批完付款，按工程进度的80%付款，工程完工经甲方和监理验收合格付至总工程款的97%，余款3%作为工程质量保证金，一年后付清；5、工程质量：钢架构涂料工程保修期为2年，在质保期内，如有工程质量问题乙方应给予及时维修；6、违约责任：按甲方约定的工期完工，每延误工期一天，须向甲方支付本合同总价款1%的违约金。甲方“杜金川”签字并加盖公司印章予以确认，乙方“孙小保、***”分别签字确认。合同签订之后，被告（反诉原告）依约进场施工。2020年7月8日，原告（反诉被告）作为甲方与被告（反诉原告）***作为乙方签订《协议书》，约定本案工程的质量要求且要求乙方必须服从甲方进度计划安排，并约定“因违约造成的经济损失一律由违约方负责赔偿……不能在2020年8月15日前交安，乙方需赔偿5万元，并按其发生的实际费用、外加15%的管理费从乙方工程款中扣除。如甲方在2020年8月15日按时或提前交安甲方奖励8万元”。2020年9月16日，原告（反诉被告）的代表杜金川与被告（反诉原告）***通过《工程联系函》共同确认“安徽十一建公司项目部678月份工程量申报”的工程总量为452.8218t。被告（反诉原告）***组织施工至2020年9月后双方发生纠纷，原告另派他人完成本案工程。

一审庭审过程中，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）***对：1、截止2020年11月，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）***的涉案钢结构班组支付涉案工程的款项共计1809025元无异议；2、被告（反诉原告）***的涉案钢结构班组共计完成涉案工程的工程量为490吨无异议。

另查明，本案工程由被告孙小保介绍被告（反诉原告）***施工，且由被告（反诉原告）***实际施工。

一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）***、被告孙小保签订的《华众建材熟料生产线钢结构施工劳务合同》系当事人真实的意思表示，被告（反诉原告）***、被告孙小保从原告（反诉被告）处承接钢结构施工业务，原告（反诉被告）根据被告（反诉原告）***、被告孙小保完成的工作成果支付价款，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）***、被告孙小保之间的承揽合同关系成立。

关于原告应付被告（反诉原告）***的劳务费如何计算的问题。原告（反诉被告）主张本案工程单价为2200元/吨，即被告（反诉原告）***需向原告（反诉被告）返还731025元，并提供劳务合同予以证明；被告（反诉原告）***主张本案工程单价应以市场价为准即以45000元/吨计算，即原告（反诉被告）还需向被告（反诉原告）***支付378787元劳务工程款，但未提供证据予以证明，故一审法院确认本案工程单价应以2200元/吨计算。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）***对被告（反诉原告）***完成本案490吨的工程量无异议，故原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）***支付劳务工程款1078000元（490吨×2200元/吨），现原告（反诉被告）已向被告（反诉原告）***支付1809025元本案劳务工程款，实际上已经超过了被告（反诉原告）***完成工程量对应的工程劳务价款数额，被告（反诉原告）***应当向原告（反诉被告）予以返还731025元（1809025元-1078000元）。综上，一审法院对原告（反诉被告）的主张予以支持，同时驳回被告（反诉原告）***的诉讼请求。

关于违约金的问题。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）***需向其支付延误工期违约金（违约金计算方式：以1078000元为基数，从2020年7月26日起至实际完工之日止，每逾期一日支付1%违约金）。本案《劳务合同》约定，超过约定的工期（2020年7月25日）完工即违约，但原告（反诉被告）与被告（反诉原告）***又在之后的《协议书》中约定如***不能在2020年8月15日前交安，则需向原告（反诉被告）“赔偿50000元，并按其发生的实际费用、外加15%的管理费从***方的工程款中扣除”，该《协议书》是原告（反诉被告）、被告（反诉原告）***双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，即违约金的计付标准应按后签订的《协议书》的内容为准，但原告（反诉被告）未能提交证据证明***实际发生的费用，且本案《劳务合同》及《协议书》均未对管理费作出约定，故一审法院对原告（反诉被告）的上述主张不予支持，确认被告（反诉原告）***需向原告（反诉被告）支付50000元的延误工期违约金。

关于孙小保的责任问题。原告（反诉被告）主张被告孙小保对本案劳务费的退还及违约金的支付负连带责任。被告孙小保虽在劳务合同的承包人处签名，但涉案劳务内容由被告***完成，且涉案款项系由原告支付给被告***，原告主张被告孙小保承担连带责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***向原告（反诉被告）安徽十一建设集团有限公司返还工程劳务费用731025元并支付50000元的延误工期违约金；二、驳回原告（反诉被告）安徽十一建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***的诉讼请求。一审案件受理费11110元，减半收取5555元，由原告（反诉被告）安徽十一建设集团有限公司负担555元，被告（反诉原告）***负担5000元；反诉费3350元，由被告（反诉原告）***负担。

二审期间，被上诉人提交以下新证据：

劳务合同一份，系接手上诉人后续工程的施工方的合同，用于证明我方提供的工程单价不低。

***质证认为，对证据真实性存疑，合同里的蒋国军是哪位我们不知道，对关联性有异议，合同单价和涉案的劳务合同的约定不一致，不能证明跟本案有关。双方已经对工程量已经确认。

孙小保质证认为，对被上诉人的证据没有异议。

***、孙小保二审均无新证据提交。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于涉案劳务合同签订时间是否2020年5月10日的问题。上诉人主张其与被上诉人签订合同是2020年6月份才签订合同，但上诉人对其主张未能提供证据予以证实，而被上诉人及孙小保均对上诉人该主张不予认可，故本院对上诉人该主张，不予采信。对一审法院查明事实，本院予以确认。

根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：1、涉案工程的单价是应当以涉案的劳务合同的约定为准还是以市场价为准，上诉人是否应当向被上诉人支付违约金。2、一审被告孙小保是否应当对涉案的劳务费退还，及违约金支付承担连带责任。3、上诉人诉请被上诉人支付工程款378787元是否应当支持。

本院认为，关于争议焦点一，涉案的《劳务合同》系上诉人与被上诉人所签订，上诉人在合同上亲笔签名，对合同内容上诉人清楚知晓，且合同内容并未违反法律法规的禁止性规定，故该合同是合法有效的合同，当事人均应按照合同约定履行各自义务。上诉人在签订合同后，认为合同约定的单价过低，可以向被上诉人主张撤销合同或者更改合同，但至本案诉讼前该合同并未撤销或更改，故一审法院依据该涉案合同确认涉案工程劳务费的单价，未准许上诉人的鉴定申请具有事实依据，本院予以支持。关于上诉人是否应当向被上诉人支付违约金的问题，违约金的支付系劳务合同签订之后的《协议书》中约定，证实双方对工期延误可能造成的预期损失均清楚明了，而上诉人的违约行为亦造成被上诉人另行雇佣施工队接手继续施工的后果，故一审法院判决上诉人依据《协议书》约定支付50000元违约金，具有事实和法律依据，本院予以维持。

关于争议焦点二，孙小保虽在劳务合同的承包人处签名，但涉案劳务内容由上诉人***完成，且涉案款项系由被上诉人支付给上诉人***，孙小保只是将涉案工程介绍给上诉人，且并未向上诉人或者被上诉人收取相关的费用，故上诉人要求孙小保对涉案的劳务费退还，及违约金支付承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，涉案的《劳务合同》系合法有效的合同，合同已经对劳务工程款的单价进行明确约定，上诉人与被上诉人对上诉人已经完成的工程量均无异议，依据合同约定的单价和确定的工程量，即可得出被上诉人应当支付上诉人的劳务费。上诉人称按市场价计算被上诉人仍欠上诉人工程款378787元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14960元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭承峙

审判员　　凌文楼

审判员　　罗翠航

二〇二一年十月十日

书记员　　彭榆翔