某某、安徽十一建设集团有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省平凉市崆峒区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘0802民初6521号

原告：**，男，1964年5月14日出生。

被告：安徽十一建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县江心乡黄洲村黄二片自然村56号。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜某，男，1984年3月18日出生。

被告：安徽十一建设集团有限公司平凉海创工程项目经理部，住所地甘肃省平凉市崆峒区峡门乡唐庄村。

负责人：张某。

委托诉讼代理人：杜某，男，1984年3月18日出生。

委托诉讼代理人：朱某，男，1979年6月20日出生。

原告**与被告安徽十一建设集团有限公司（以下简称安徽十一建公司）、安徽十一建设集团有限公司平凉海创工程项目经理部（以下简称安徽十一建海创项目部）劳务合同纠纷一案，本院于2021年9月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**到庭参加诉讼。被告安徽十一建海创项目部两次开庭分别委托诉讼代理人杜某、朱某到庭参加诉讼。被告安徽十一建公司第一次开庭委托诉讼代理人杜某到庭参加诉讼，第二次开庭经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现依法缺席审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1．判令二被告支付原告劳务费共计42258.5元，并向原告支付违约金按照每天1800元计算自2021年7月28日起至前述劳务费全部支付完毕之日止；2．要求二被告支付搭架费用10962元；3．诉讼费由二被告承担。

事实和理由：被告安徽十一建公司承建平凉市生活垃圾处理焚烧发电和餐厨垃圾处理项目工程。因建设工程需要，2016年6月14日，被告安徽十一建公司平凉海创工程项目部与原告签订《内墙抹灰劳务合同》一份，约定二被告将崆峒区峡门乡唐庄村平凉市生活垃圾焚烧发电项目工程中主厂房的内墙抹灰劳务分包给原告，由原告联系工人进行施工，单价为21元／㎡。原告按照约定完成涉案劳务后，经双方结算劳务费总计为230408.5元，其中内墙9880㎡、门424㎡、窗194㎡、一楼楼梯114㎡、汽车岛199㎡，前述共计227031元；另有混凝土墙丝杆切除965㎡，单价为3.5元／㎡，共计3377.5元。后在平凉市××区协调下，二被告共计向原告支付了劳务费188150元，尚欠42258.5元。现原告为维护其合法权益，提起诉讼，请求依法处理。

被告安徽十一建及项目部辩称，2021年6月21日双方签订劳务承包合同，约定平均单价为21元／平米，合同范围内有易于施工的部分，也有不易施工的部分，双方协议按照平均单价结算，依据协议展开施工。同年7月，由于原告在施工过程中组织人员不力，造成施工进度迟缓。经我方与原告多次协调后依然无法赶上工程进度。后发现原告将利于施工的部分都未完成，我方人员催促下也未进行施工，从6月开始施工人员逐渐减少，至7月份无人施工，我方无耐只能另找他人施工。因中途换人施工，施工费用大幅增加，工期严重拖后。我方催促原告结算工程并修缮施工质量问题，原告以各种理由推脱不予处理，导致结算延期。原告又以劳动纠纷为由告至劳动监察大队，经劳动部门协调，双方达成支付原告188150元劳务费用，我方已经分三次共计足额支付了其全部劳务费用。原告罗列的工程明细部分未经我方项目部确认，不予认可。另外，原告施工部分存在很多质量问题，但拒绝维修，给我方造成损失41826.5元，该费用应由原告承担。综上所述，原告违约在先，虚构工程量，不守约不诚信，只做利于自己施工的部分，故意拖延工期，且不履行维修义务，给被告造成工程延期等各项损失，请求法院驳回原告的全部诉请。

根据原、被告的陈述及已认定的证据，本院经审理查明事实如下：安徽十一建公司系平凉市生活垃圾处理焚烧发电和餐厨垃圾处理项目工程的承包方，承包后成立安徽十一建平凉海创项目部。2021年6月14日，安徽十一建平凉海创项目部（甲方）与**（乙方）签订《内墙抹灰劳务合同》。该合同主要约定，1．工程项目为平凉市生活垃圾焚烧发电项目；2．工程地点为平凉市崆峒区峡门乡唐庄村；承包方式为包工不包料，包工期，包质量，包安全的承包方式；3．分包内容为甲方将平凉市生活垃圾焚烧发电项目主厂房的内墙抹灰劳务工程交给乙方施工；4．分包内容为该工程所涵盖的主厂房所有的内墙（包括混凝土墙面）整体和零星抹灰工程；5．双方责任：甲方负责现场的临时用电、用水及材料（水泥、黄沙、添加剂）的采购和塔吊及抹灰搭架所需的钢管扣件的租赁费用。清理混凝土墙面穿墙螺杆的费用及墙高超过4米的搭架费用（如甲方没有工人，也可协商由乙方负责施工费用由甲方负责）。乙方负责抹灰中发生的各种人工费用（包括不超过4米抹灰产生的搭架费用）；6．合同价款：单价21元／㎡，以施工图纸为基础，结合实际施工的工作量，按墙面面积（有门窗洞口的地方收口按空口实算计算面积，不收口的门窗洞口不算面积）。合同签订后，**带领其施工队进场进行施工。施工不足两月，**以项目部怠于支付劳务费为由带队撤离工地，未完成合同约定的施工义务。

另查明，原、被告在平凉市××区的协调下，被告向原告已支付188150元劳务费。

诉讼中，因被告对原告**主张的实际完成工程量持有异议，**向本院申请鉴定，并预交鉴定费6000元。本院依法委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司对案涉实际完成工程量及未约定部分工程价款进行了鉴定和评估。该公司于2022年1月24日出具了《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：经过核算，该项目已确认内墙抹灰工程量为6379.88㎡，单列内墙抹灰工程量4112.88㎡；割除砼墙面穿墙螺栓工程量确认部分为499.91㎡，评估单价3.30元／㎡，劳务费用1649.70元，单列部分为107.90㎡，单价3.30元／㎡，劳务费用356.07元；内墙4m以上抹灰面搭架工程量确认部分为466.65㎡，评估单价18元／㎡，劳务费用8399.70元；单列部分为142.35㎡，单价18元／㎡，劳务费用2562.30元。《工程造价鉴定意见书》载明鉴定思路为：1．根据现场勘验时施工图纸及其标注、CAD建筑图和勘验笔录分别计算内墙抹灰、割除砼墙面穿墙螺栓和内墙4m以上抹灰面搭架的工程量。2．在勘验现场时，双方当事人对已完成工程的工程量存在较大争议，公司鉴定人员在双方认可的建筑图纸上，将争议部分标注。申请人认为未施工的抹灰工程，将其标注为黑色的×，被申请人认为未施工的抹灰工程，其标注为红色的O，被申请人认为只施工了部分抹灰工程，将其未施工的比例按百分比用红色标注，如50％，以此计算确认和争议的工程量及劳务费用。双方争议部分单列。

本院认为，本案经审理有以下几个争议焦点问题：一是被告安徽十一建海创项目部应否承担责任的问题；二是《工程造价鉴定意见书》出具的鉴定意见是否应被采纳，如何采纳以及工程款的计算问题；三是原告**主张的违约金应否支持，支持数额问题；四是被告主张的41826.5元损失应否支持的问题；五是鉴定费由谁承担的问题。

一、关于被告安徽十一建海创项目部应否承担责任的问题。项目部是工程施工单位为完成某一具体的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是个临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而解散。且该项目部经查并没有在当地工商行政管理部门办理注册登记手续并领取营业执照，故本案项目部没有诉讼主体资格，对外更不具有独立承担民事责任的能力，其行为法律后果，应由设立该项目部的法人承担，安徽十一建海创项目部对外不承担民事责任。

二、《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见应否被采纳，如何采纳的问题。本案鉴定系原告**申请，本院依法组织委托的具有相应鉴定资质的鉴定机构现场勘查，运用专业知识进行分析计算出具的鉴定意见书。且现场勘验时，双方当事人均到场配合勘验工作，勘验完毕后在勘验记录上签字确认。质证时，项目部虽对鉴定意见书中出具的数据有异议，但未提供任何证据证明该鉴定意见书存在明显瑕疵或不应被采纳的事实理由，故本院对兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以认定。

该鉴定意见中对双方当事人在施工现场无争议的已完成施工量经测量计算后列为确认部分，对有争议的施工量列为单列部分，并进行了测量和估价。对于确认部分，被告项目部虽对测量数据持异议，但无证据反驳，本院予以认定。对于单列部分内墙抹灰4112.88㎡，结合原告**提交的被告项目部员工朱某写的结算单，以及项目部郝工的电子版工程进度表和郝工与**的微信聊天记录可以看出**施工队实际内墙抹灰面积远超出双方已确认并经测量出具的抹灰面6379.88㎡，而经专业鉴定机构测量出具的已确认内墙抹灰面6379.88㎡＋单列部分内墙抹灰4112.88㎡，共计10492.76㎡，与工程量进度表粗算的9880㎡面积更加接近，使内墙抹灰面积共计10492.76㎡的采信度更高。被告项目部员工朱某认可**提交的结算单系其本人所写，但辩称不是为**施工队结算的，而是为其他施工队写的结算单，未提交证据支持其反驳意见。经审查，该结算单上注明了“室内粉面积大面9708.6、门212、窗194……混泥土墙丝杆切除2-5楼”等字样，该内容与**施工队现场施工的位置、内容极度重合。加之朱某认可郝工系其公司员工，**提交的工程进度表和其提交的与郝工的微信聊天记录相互印证，足以认定工程进度表为郝工出具，该工程进度表上载明总计9880可被参考。综上，原、被告的陈述以及**提交的上述证据相互印证，《工程造价鉴定意见书》中已确认部分的内墙抹灰6379.88㎡＋单列部分内墙抹灰4112.88㎡，共计10492.76㎡，应认定为原告**实际内墙抹灰面积。

对于已确认的关于割除砼墙面穿墙螺栓劳务工程量，庭审中，被告项目部的委托诉讼代理人朱某虽辩称，“原告只割除的是他们抹灰面积内存在的穿墙螺栓，其余部分是其他施工队做的”，但割除砼墙面穿墙螺栓劳务工程量，同内墙抹灰部分同理，鉴定中已确认的499.91㎡不再赘述，单列部分107.9㎡，结合原、被告陈述及原告提交的被告项目部员工朱某书写结算单应对单列部分予以认定，经核算为607.81㎡。

关于内墙4米以上抹灰面搭架劳务，合同中约定由被告方搭架，但实际部分由原告施工队搭架。同理，系双方当事人在工地现场确认后，鉴定计算的466.65㎡，应予认定。对于单列部分，

双方存有争议，原告**提供的证据不足以证明内墙4米以上抹灰面搭架单列部分的搭架事实，不予采信。

对于**的实际施工量工程款问题，分三部分计算。1．内墙抹灰，认定面积为10492.76㎡，按照合同约定的单价21元／㎡计算，共计220347.96元。2．割除砼墙面穿墙螺栓，双方约定单价不明确，故以鉴定评估的3.30元／㎡为计算标准，认定工程量面积为607.81㎡，共计2005.77元。上述两项合计222353.73元。原告**要求被告安徽十一建再支付内墙抹灰劳务费和割除砼墙面穿墙螺栓劳务费42258.5元，扣减被告已付的188150元，本院依法支持34203.73元，超出部分，依法驳回。3．内墙4米以上抹灰面搭架，双方约定单价不明确，以鉴定评估的18.00元／㎡为计算标准，认定工程量面积为466.65㎡，共计8399.7元。原告**要求被告支付搭架劳务费10962元，本院依法支持8399.7元，超过部分，依法驳回。

3、关于原告**主张的违约金应否支持，支持数额问题。被告安徽十一建公司对未按合同约定的时间及进度支付劳务费的事实无异议，但辩称是原告**组织不力，拖延工期，违约在先。对该辩称意见，被告未提交任何证据证实，不予采信。被告安徽十一建公司未按合同约定的时间和进度支付劳务费，构成合同违约，原告**要求支付违约金，于法有据，应予支持。但原告要求被告按照每天1800元计算支付2021年7月28日起至劳务费全部支付完毕之日的违约金，于法无据，不予支持。根据原、被告的过错、欠付工程款数额等因素，本院酌定以欠付劳务费42603.43元为基数，按照年利率6％计算，由被告支付违约金自2021年7月28日起至劳务费全部支付完毕之日。

4、被告主张的41826.5元损失应否支持的问题。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，被告安徽十一建公司虽称因原告**未完成合同约定的分包内容致其另寻其他施工队进场施工造成损失41826.5元，但未提交任何证据证实，故不予采信。

五、鉴定费由谁承担的问题。因被告违约，未按合同约定时间支付劳务费致原告提起诉讼并对实际完成工程量申请鉴定评估而产生鉴定费6000元，故鉴定费应由被告安徽十一建公司承担。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

1、限被告安徽十一建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付内墙抹灰和割除砼墙面穿墙螺栓劳务费34203.73元，内墙4米以上抹灰面搭架费8399.7元，共计42603.43元。

2、被告安徽十一建设集团有限公司以欠付42603.43元劳务费为基数，按照年利率6％计算支付自2021年7月28日起至劳务费全部支付完毕之日的违约金。

3、限被告安徽十一建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付鉴定费6000元。

四、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费856元，减半收取428元，由被告安徽十一建设集团有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。

审判员　贾　　如　　意

二〇二二年三月十日

书记员　    陶圆圆