福建宏盛建设集团有限公司、福建省茂林建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽03民终905号

上诉人（原审被告）：福建宏盛建设集团有限公司，住所地福州市台江区国货西路148号亚华大厦16层，统一社会信用代码91350100611325517C。

法定代表人：黄浩，董事长。

委托诉讼代理人：袁海清、林传斌，福建融成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省茂林建设有限公司，住所地泉州市丰泽区东海街道东祥街云谷佳园F栋2号，统一社会信用代码91350503782160825X。

法定代表人：宋保泉，总经理。

委托诉讼代理人：蔡秋香、吴梅华，福建壶兰律师事务所律师。

上诉人福建宏盛建设集团有限公司(以下简称宏盛公司)因与被上诉人福建省茂林建设有限公司（以下简称茂林公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

宏盛公司上诉请求：1、撤销仙游县人民法院（2018）闽0322民初266号民事判决，改判驳回茂林公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由茂林公司承担。事实与理由：1、宏盛公司与茂林公司在不同时间段签订有两份《福建省建筑起重机械设备租赁合同》和一份《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》，此三份合同相互独立。本案应当区分三份合同项下双方的权利义务。双方在两份《福建省建筑起重机械设备租赁合同》中未约定违约条款，茂林公司无权主张宏盛公司支付该合同（1#楼、2#楼）项下逾期付款利息。根据《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》，只有逾期支付设备使用费（SOHO办公楼）才应当支付违约金，而该合同项下的费用除了设备使用费外，还包含有进场费和其他费用，进场费和其他费用均不应计算违约金。此外，茂林公司在一审认可收到款项10万元，该10万元先用于支付《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》项下的设备使用费。因此，该合同项下的设备使用费已履行完毕，茂林公司无权再依据该合同的约定主张违约金。一审却仅依据《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》的违约条款认定宏盛公司应承担另外两份《福建省建筑起重机械设备租赁合同》项下逾期付款违约金，且未充分认定《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》下违约条款的适用条件，在宏盛公司足额付清设备使用费的情况下，仍认定宏盛公司应支付逾期利息，缺乏事实和法律依据。2、宏盛公司与茂林公司均未对案涉款项进行结算，一审仅依据茂林公司提供的一张单方自制的所谓《报销单》直接认定案涉款项缺乏事实依据。《报销单》主管审批的签名潦草，无法辨别。檀文枝仅是宏盛公司的签约代表，其无权对案涉款项进行结算。一审仅凭茂林公司陈述直接认定邓荣中是宏盛公司的经办人没有任何依据。茂林公司一审当庭提交的通话录音无法认定通话人是檀文枝，且录音内容中没有提及案涉款项具体数额，该证据不能成为结算依据。3、茂林公司起诉时已超过诉讼时效。双方并没有对案涉款项进行结算。案涉合同于2014年8月30日前履行，诉讼时效应于2016年8月30日前已届满。2017年7月22日檀文枝的付款行为不能恢复本案的诉讼时效，宏盛公司的诉讼时效抗辩应得到支持。

茂林公司辩称，一审认定事实正确，宏盛公司主张一审法院认定事实错误的理由不能成立。1、本案双方所签订的合同系双方的真实意思表示，宏盛公司应承担偿还拖欠茂林公司的工程款的责任。本案三份合同不是相对独立的，本案三台起重机都是在同一个工地进行施工，只是进场的时间不同，但是退场时间、施工地点、施工人都是一致的，这是一个整体的工程。根据相关规定，起重机租赁必须是一机一档，故作为一个整体工程，三台起重机在不同的时间内进场，故必须签三份合同，但是前两份合同最后一项第三小点有明确对违约金保留约定的权利载明：本约定未尽事宜可以续签补充协议。檀文枝作为宏盛公司的员工，该三份合同也是由檀文枝签订的，而宏盛公司提出檀文枝签名与合同不一致，应当由其举证。故本案中第三份合同对于违约金的约定同样适用前面的两份合同。2、一审判决并无不当，宏盛公司应当就茂林公司提供的塔式起重机租金以及利息承担还款责任，本案的三份合同都是檀文枝代表宏盛公司与茂林公司所签订的，故檀文枝与茂林公司的对账可以作为定案的依据。3、《报销单》是双方当事人对涉案逾期支付的工程款所重新确认的民事法律行为，该《报销单》中并没有约定还款时间，且檀文枝于2017年7月22日替宏盛公司向茂林公司偿还5万元，故本案没有超过诉讼时效。

茂林公司向一审法院起诉请求：判令宏盛公司支付拖欠的工程款494666元及逾期违约金（违约金计算办法：自2014年8月31日起以494666元为基数按月利率1.5%计至付清之日止，暂计至起诉之日为356159元）。

一审法院认定事实：2013年6月18日，泉州市茂林重工机械租赁有限公司（后名称改为福建省茂林建设有限公司）与宏盛公司签订《福建省建筑起重机械设备租赁合同》，项目名称仙游新艺都国际大酒店1＃楼，使用地点仙游县，茂林公司出租塔式起重机2台给宏盛公司使用，月租金47000元，机械设备自启用日起至停用日止为双方确定的租赁期限。2013年12月12日，茂林公司与宏盛公司又签订《福建省建筑起重机械设备租赁合同》，项目名称为仙游新艺都国际大酒店2＃楼，使用地点仙游县，茂林公司出租塔式起重机1台，租金元／月台22×××××元，机械设备自启用日起至停用日止为双方确定的租赁期限。2014年5月10日，茂林公司与宏盛公司签订《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》，项目名称仙游艺都大厦（ＳＯＨＯ办公楼），使用地点仙游县，茂林公司出租塔吊机械给宏盛公司使用，机械使用费元／月台23×××××元，安装、进场费每台每次35000元，自本合同签订之日起至2015年6月30日。该合同第八条：若甲方（宏盛公司）未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的千分之三向乙方（茂林公司）支付逾期违约金。2014年8月30日，经结算宏盛公司结欠茂林公司的塔吊租金计544666元。2017年7月22日，宏盛公司转账50000元给茂林公司，尚欠494666元及其利息未支付。故此，茂林公司于2018年7月16日诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，2013年6月18日，泉州市茂林重工机械租赁有限公司的名称变更为福建省茂林建设有限公司。在一审法院审理期间，茂林公司向法院提出财产保全的申请，一审法院于2018年7月19日作出（2018）闽0322民初266号民事裁定书，裁定冻结宏盛公司在工行重庆南岸支行的账户31×××48上的存款85万元，上述账号存款冻结期限为一年。为此，茂林公司支付本案财产保全费4770元。在一审法院审理期间，宏盛公司于2018年8月21日向法院提出管辖权异议，一审法院于2018年8月24日作出（2018）闽0322民初266号之二民事裁定书，裁定驳回宏盛公司对本案管辖权异议的申请。2018年9月4日，宏盛公司不服一审的裁定，提出上诉，2018年11月27日，莆田市中级人民法院作出（2018）闽03民辖终270号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。在一审法院审理期间，茂林公司于2018年10月15日向法院申请撤回对檀文枝的起诉，一审法院于2018年10月15日作出（2018）闽0322民初266号之一民事裁定书，裁定准许茂林公司撤回对檀文枝的起诉。

一审法院认为，作为涉案仙游艺都大厦工程的总承包人宏盛公司与作为涉案仙游艺都大厦工程分包人茂林公司之间签订的《福建省建筑起重机械设备租赁合同》及《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》等，双方的意思表示真实，内容无违反法律、行政法规之强制性规定，可认定双方存在建筑工程(塔吊)施工合同的法律关系，是合法有效的。宏盛公司应当依据茂林公司完成的工程量支付相应的工程款。因檀文枝作为宏盛公司对涉案合同的签约代表人依照合同的约定对涉案的工程量进行总结算为594666元，扣除已支付的100000元，宏盛公司尚欠茂林公司494666元，予以采信。涉案的工程款因宏盛公司没有及时支付构成违约，依据合同的约定，宏盛公司应承担逾期付款违约的民事责任。涉案的《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》第八条约定：“若甲方(宏盛公司)未按合同约定逾期支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3%向乙方(茂林公司)支付逾期违约金。”因该约定的利率偏高，现茂林公司自愿调整请求按月利率1.5%计付，予以支持。因泉州市茂林重工机械租赁有限公司企业名称变更为福建省茂林建设有限公司，故泉州市茂林重工机械租赁有限公司的债权债务应由福建省茂林建设有限公司承受。对宏盛公司认为本案超过诉讼时效等辩解主张，依据上述证据分析法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条之规定，判决：一、限福建宏盛建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付给福建省茂林建设有限公司工程款494666元及其逾期付款的利息(利息计算办法为：自2014年8月31日起以工程款494666元为基数，按月利率1.5%计至付清欠款之日止)。二、限福建宏盛建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付给福建省茂林建设有限公司诉讼保全费4770元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为12308元，由福建宏盛建设集团有限公司负担。

二审期间，茂林公司向本院提交檀文枝与郭文河的通话录音光盘以及书面形式通话录音记录，欲证明：在二审期间宏盛公司多次让檀文枝找茂林公司协商拖欠租金还款事宜，从通话内容更充分证明新艺都租金总结算是宏盛公司派檀文枝与茂林公司进行结算，共计拖欠塔吊租金494666元。宏盛公司质证认为，对于录音证据的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，1、录音无法证明通话双方的身份；2、即使是檀文枝的通话，录音中檀文枝也没有对工程总量的数额进行确认，也未认可结算单是檀文枝的签名；3、本案工程结算应由宏盛公司确认，檀文枝只是签约代表，并没有取得宏盛公司的授权作本案的结算。

本院经审查认为，对茂林公司提供的两份通话录音，经当庭播放录音原始载体以及查询手机通话记录，结合一审法院关于手机号码的调查说明，可以证实两份通话录音发生于郭文河与檀文枝之间，本院对该录音证据的真实性予以确认，对其证明内容将在争议焦点部分予以分析认定。

宏盛公司未向本院提交新的证据。

对一审查明的事实，宏盛公司对“2014年8月30日，经结算宏盛公司结欠茂林公司的塔吊租金计544666元。2017年7月22日，宏盛公司转账50000元给茂林公司，尚欠494666元及其利息未支付”有异议，认为与事实不符，涉案的租金双方并未结算。对一审认定的其他事实没有异议。茂林公司对一审查明的事实没有异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于异议部分，本院将在下文予以分析认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未提出上诉的部分，不予审查。根据对上诉事由及本案调查情况的归纳整理，归纳本案争议焦点为：一、《报销单》能否作为定案结算依据;二、本案是否超过诉讼时效;三、本案逾期付款违约金应如何计算。对此，本院予以分析认定如下:

一、《报销单》能否作为定案结算依据

本院认为，茂林公司在一、二审中提供的通话录音内容，可以证实《报销单》上主管审批栏签名系檀文枝本人所签。对于檀文枝签字的效力，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，即使宏盛公司未授权檀文枝对案涉款项进行结算，因檀文枝在案涉三份合同甲方委托代理人处签字并加盖宏盛公司印章，且《报销单》载明扣减5万元借支，宏盛公司对檀文枝系宏盛公司签约代表及付款事实均无异议，可认定檀文枝的行为构成表见代理，该代理行为对宏盛公司发生法律效力，相应的法律责任应由宏盛公司承担。一审法院依据《报销单》认定宏盛公司应承担案涉款项的偿还责任并无不当。宏盛公司关于双方未进行结算，《报销单》不能作为定案依据的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。

二、本案是否超过诉讼时效

本院认为，根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》（法复【1994】3号）“关于债务人在约定的期限届满后未履行债务，而出具没有还款日期的欠款条，诉讼时效期间应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算”的规定，本案三份合同对费用履行方式均约定为每月支付，即双方对付款期限已作出明确约定，本案应从宏盛公司出具《报销单》的次日，即2014年8月31日开始计算诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，虽茂林公司提供的最早一份关于催讨欠款的通话录音时间为2017年9月19日，在时效届满之后，但在该份录音中，茂林公司要求重新签写结算单，宏盛公司项目代表檀文枝表示“那个结算单永久有效，我会永远承认”、“一有钱马上通知你”，应视为宏盛公司以口头方式向茂林公司明确表示其愿意履行诉讼时效期间届满的债务，应当认定诉讼时效期间从宏盛公司放弃诉讼时效抗辩权之日即2017年9月19日起重新起算。茂林公司于2018年7月16日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。宏盛公司关于茂林公司起诉时已超过诉讼时效的上诉主张，于法无据，本院不予支持。

三、本案逾期付款违约金应如何计算

关于违约金条款是否同时适用于案涉三份合同。本院认为，案涉两份《福建省建筑起重机械设备租赁合同》和一份《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》除合同主体一致外，项目名称、机械设备规格型号、合同标的额等内容均不相同，签订时间亦存在先后，且《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》并未体现对前两份合同中的未尽事宜进行补充约定，上述三份合同应为各自独立，双方当事人应严格依约履行各自合同项下的权利义务。因双方仅在《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》中约定违约责任条款，故该违约条款并不能同时适用于前两份合同项下债务。

关于宏盛公司是否应当支付逾期付款违约金问题。宏盛公司上诉主张其已支付的10万元款项系用于偿还《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》项下设备使用费且已全部付清，茂林公司无权主张违约金。茂林公司认为，该10万元应先偿还第一份合同项下工程款。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案《报销单》载明，双方在结算时直接抵扣5万元借支款，应视为该5万元款项系在结算时才达成支付合意，又因双方对租金计算至2014年7月31日，在2014年8月30日出具《报销单》时的结算总额594666元按约均属已到期债务，根据上述法律规定，双方当事人对债务的清偿顺序没有作出约定，宏盛公司在结算时及其后共计偿付的10万元款项应优先抵充债务负担较重的债务。相比较而言，《建筑起重机械“一体化”专业分包合同》项下有约定违约金，债务负担较重，宏盛公司偿付的10万元款项应优先抵充该份合同项下债务。依据该合同第八条约定，未按合同约定支付分包合同费用的应承担违约责任。从分包费用计算标准及实际使用时间可知，该合同项下的分包费用包含机械设备使用费78333元（设备使用费每月23500元，进出场时间2014年4月21日至2014年7月31日共计100天），及机械设备进场安装费35000元，合计113333元，宏盛公司已支付的10万元款项虽全部用于偿还该合同项下债务，但仍不足以完全清偿，故宏盛公司应自2014年8月31日起以该份合同项下剩余款项13333元（113333元-100000元）为基数，按茂林公司自愿调整的月利率1.5%计付逾期付款利息。上述前两份合同项下债务合计481333元（594666元-113333元），因合同中未约定逾期付款利息计算方式，应自2014年8月31日起以工程款481333元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院认定宏盛公司应以工程款494666元为基数，按月利率1.5%计算逾期付款利息存在不当，本院予以纠正。

综上所述，宏盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初266号民事判决第二项；

二、撤销福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初266号民事判决第一项；

三、福建宏盛建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付给福建省茂林建设有限公司工程款494666元及其逾期付款的利息(利息计算办法为：自2014年8月31日起以工程款13333元为基数，按月利率1.5%计至付清欠款之日止；自2014年8月31日起以工程款481333元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清欠款之日止)；

四、驳回福建省茂林建设有限公司的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12308元，由福建宏盛建设集团有限公司负担9998元，由福建省茂林建设有限公司负担2310元。二审案件受理费12308元，由福建宏盛建设集团有限公司负担9998元，由福建省茂林建设有限公司负担2310元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　征

审判员　林天明

审判员　翁国山

二〇一九年九月二十三日

书记员　吴雨莲

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

-14-

-13-