湖南新云医疗装备工业有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终6233号

上诉人（原审原告）：湖南新云医疗装备工业有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区桐梓坡西路229号麓谷国际工业园A6栋1楼106房。

法定代表人：刘子云。

委托诉讼代理人：周全，女，1990年6月5日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张敏，湖南万和联合律师事务所实习律师。

上诉人湖南新云医疗装备工业有限公司（以下简称新云公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初15071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

新云公司上诉请求，一、请求改判湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初15071号民事判决第一、第二、第三项判决，判决新云公司无需支付***经济补偿金24615元及工资116091.95元。事实与理由：一、新云公司辞退***的依据是***严重违反公司规章制度，新云公司作为用人单位可依法解除劳动合同，无需支付经济补偿金。根据新云公司的考勤记录显示，***累计旷工11天半，严重违反新云公司的规章制度。二、新云公司无需支付***绩效工资116091.95元。一审法院判决要求新云公司支付***年薪10%的年度绩效工资以及补足转正前的工资没有法律依据。用人单位有权自主决定年度绩效的发放范围和发放方式，新云公司不给已离职的***发放年终奖并无不当，且***2020年6月9日离职时，新云公司的年度经营业绩如何还未核算，也不能可核算员工的绩效奖金，从而也不可能发放年终奖。基于***的工作情况，双方已口头约定延长试用期，所以***直到离职仍未转正。综上，请求二审法院依法改判。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。二、新云公司的上诉请求“无需支付***工资116091.95元”超出了其在一审时的起诉请求“请求判决新云公司无需向***2020年5月1日至2020年6月9日打卡未在岗工资13800元”，超出部分不应在本案的二审中审理，本案二审应仅对新云公司一审诉讼请求未获得支持部分进行审理。三、2020年5月1日至6月9日期间，***并未出现旷工、离岗等现象，新云公司应足额支付***上述期间内的工资。四、新云公司应支付***经济补偿金。首先，新云公司的《考勤管理制度》不能作为认定案件事实的依据。其次，新云公司长期拖欠***的工资，***以此为由要求解除与新云公司的劳动关系，新云公司依法应向***支付经济补偿金。

新云公司向一审法院起诉请求，1、请求判令新云公司无须支付***2020年5月1日至2020年6月9日打卡未在岗工资18600元及经济补偿金人民币24615元；2、请求判决新云公司从***支付工资中抵扣***在职期间向新云公司借支的人民币50000元；3、请求判令新云公司无须支付***2020年年度绩效工资50000元。在一审审理过程中，新云公司申请变更第一项诉讼请求为：请求判令新云公司无须支付***2020年5月1日至2020年6月9日打卡未在岗工资13800元及经济补偿金人民币24615元。

一审法院认定，***于2019年11月25日入职新云公司，双方订立了书面劳动合同，合同主要内容如下：“一、合同类型和期限。第一条、劳动合同期限（一）合同期双方同意按以下第1种方式确定本合同期限：1.固定期限从2019年11月25日至2022年11月24日止，叁年。（二）试用期：2.试用期从2019年11月25日至2020年2月24日。二、工作内容及工作地点。第二条、根据甲方工作需要，乙方同意从事研究院院长岗位（工种）工作，乙方的工作地点为服从公司安排。甲方有权根据生产和工作需要及乙方的身体状况、工作能力和表现，可以变更乙方的工作岗位和工作地点，乙方应积极配合甲方的岗位调整工作。第三条、乙方应按照甲方的要求，按时完成规定的工作量，达到规定的质量标准。三、工作时间和休息休假。第四条、乙方所在岗位实行标准工时工作制，甲方安排乙方每日工作时间为八小时。甲方由于工作需要，可以适当延长工作时间，一般每日不得超过两小时，如属法律、法规规定需要延长时间的情形，则不受前述限制。第五条、甲方延长乙方工作时间的，应依法安排乙方同等时间补休，没有安排补休的，应依法支付加班加点工资，但乙方因为自己工作需要，自行安排加班的，不计算加班工资。甲方应保证乙方每周至少休息一天。五、劳动报酬。第十条、乙方的工资结构为税前年薪陆拾万元，其中年薪的10%作为年度绩效工资发放；月基本发放税前工资为45000元，试用期税前薪资按80%发放，转正后补齐扣除的20%。第十一条、乙方奖金、提成根据甲方制定的各项相关政策及时发放；乙方的晋升、降级、淘汰均按照甲方制定的相关制度执行，若乙方工作能力与工资严重不符时，甲方有权降低工资标准，若乙方违反公司管理制度达到淘汰条件，甲方与乙方解除劳动合同，且甲方不予支付任何经济补偿金。乙方应交的个人所得税，甲方可以代扣代缴。八、劳动合同的变更、解除、终止、续订。第二十一条、乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，并可不予支付经济补偿金。1.严重违反甲方规章制度的；具体情形为：①甲方制度及《员工手册》中列明的严重违反公司制度的行为……”合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2019年6月24日，新云公司制定了《考勤管理制度》；2020年1月1日，新云公司制定了《2020年新云医工研究院管理规定》。

合同签订后，***依约上岗。2019年12月至2020年4月，新云公司按40000元/月的标准向***支付了工资；新云公司未支付***2020年5月1日至6月9日的工资。2020年6月9日，新云公司以***打卡弄虚作假严重违反公司劳动管理制度为由解除了劳动合同。***遂向长沙市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。长沙市劳动争议仲裁委员会于2020年10月10日作出长劳人仲案字（2020）第3512号裁决，裁决新云公司向***支付经济补偿金24615元，支付工资116091.95元，驳回了***的其他仲裁请求。新云公司不服，遂向一审法院起诉。

一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。本案主要的争议焦点在于***是否违反了新云公司的管理制度。新云公司以***打卡弄虚作假严重违反公司管理制度为由解除了劳动合同，提交了打卡考勤记录及个人轨迹图，***辩称公司使用的个人轨迹软件时常出现故障，即使偶尔忘记打卡事后也提交了漏打卡申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。新云公司作为用人单位应对***违反规章制度而解除劳动合同的事实承担举证责任。因新云公司提交的打卡记录表及个人轨迹图无法达到新云公司主张***打卡弄虚作假严重违反公司管理制度的情形，在该案审理过程中，新云公司确认公司在出入口存在监控设备，经一审法院释明，新云公司在一审法院指定期限内未能提交该监控视频予以佐证其所主张的事实，应承担相应的不利后果，故一审法院对新云公司的该主张不予采纳。新云公司应向***支付经济补偿金，现长沙市劳动人事争议仲裁委员会认定***的月平均工资高于长沙市上年度职工月平均工资的三倍，故裁决由新云公司向***支付经济补偿金24615元（8205元×3倍），***对此无异议，一审法院依法予以确认。

此外，用人单位应当按照劳动合同的约定向劳动者足额支付劳动报酬。新云公司、***订立的《劳动合同》约定：“***的工资为年薪600000元，其中年薪的10%作为年度绩效工资发放，月基本发放税前工资为45000元，试用期税前薪资按80%发放，转正后补齐扣除的20%。”该条款虽约定年薪的10%作为年度绩效工资发放，但新云公司并未提交证据证实***在公司工作期间存在扣发绩效工资的约定情形，新云公司于2020年6月9日解除了与***的劳动合同关系，故新云公司应当按照合同约定全额向***支付工资，即试用期满后，新云公司应按50000元/月的标准补足试用期的工资及支付此后的工资，故自2019年11月25日至2020年2月24日试用期应补发工资30000元[（50000-40000元）×3个月]，2020年3月-2020年4月未足额支付的工资20000元，2020年5月1日至2020年6月9日的工资为66091.95元（50000元+50000元/月÷21.75天×7天），以上共计116091.95元。对新云公司提出无须向***支付绩效工资50000元的诉讼请求，因绩效工资为***每月工资的一部分，在新云公司未提交证据证实***在公司工作期间存在扣发绩效工资的约定情形的情况下，新云公司应当向***支付工作期间的绩效工资，对***被辞退后的绩效工资，***并未提出过该主张，故一审法院对新云公司该项诉讼请求，不予支持。另新云公司主张从***工资中抵扣欠付其总经理刘子云的50000元，因与本案并非同一法律关系，故一审法院在本案中不予审查及处理，如债权属实，相关债权人可另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限新云公司自本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金24615元；二、限新云公司自本判决生效之日起十日内向***支付工资116091.95元；三、驳回新云公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由新云公司负担。

本案二审期间，双方当事人均未提交证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为，一、新云公司是否应当支付***经济补偿金；二、新云公司是否应当支付***拖欠的工资。

关于焦点一，新云公司上诉称***存在打卡弄虚作假的行为，严重违反公司规章制度，新云公司以此为由解除与***的劳动关系无需支付经济补偿金。经查明，新云公司在2020年6月9日出具的《关于辞退***同志通知书》中载明，***2020年5月期间累计7次打卡地点与实际出勤情况不一致，弄虚作假，严重违反公司规章制度。针对上述情况，***在2020年5月29日前填写了《漏打卡申请单》，对上述打卡情况作出系“忘记打卡”的说明，***的直属领导有签字确认。此外，***提交的微信工作群的聊天记录显示，新云公司的打卡软件存在记录、轨迹不全等情况，现有记录难以证明***存在虚假打卡的行为。为此，一审法院要求新云公司在指定期限内提交***出入公司的监控视频以佐证***虚假打卡事实的存在，但新云公司未能提交。现有事实和证据不足以证明***有严重违反公司规章制度的行为，新云公司以此为由解除与***的劳动关系，依据不足。现长沙市劳动争议仲裁委员会据此裁决新云公司应支付***经济补偿金，***未对该裁决事项提起上诉，视为对该仲裁结果的认可，新云公司应向***支付经济补偿金。一审法院根据本案的起诉情况及***的工作年限、工资标准判决新云公司应支付***经济补偿金24615元，并无不当，本院予以维持。新云公司上诉要求不予支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二，经查明，新云公司与***所签《劳动合同》约定，***的工资为年薪600000元，其中年薪的10%作为年度绩效工资发放，月基本发放税前工资为45000元，试用期税前薪资按80%发放，转正后补齐扣除的20%，发薪日为每月20日。劳动合同另约定***的试用期为3个月，自2019年11月25日至2020年2月24日。根据上述合同约定，***的工资为年薪制，但实行按月发放，即月薪50000元。薪资总额由90%的基本工资加10%的绩效工资构成，因基本工资与绩效工资的发放条件不一致，故***主张的拖欠工资应分别进行核算。关于基本工资部分。***基本工资为45000元/月，试用期为40000元/月。双方劳动关系存续期间，新云公司一直按试用期的工资标准向***支付工资至2020年4月。现***在新云公司工作时间已超过3个月，视为新云公司认可***已通过试用期考察，现无证据证明双方就试用期延长一事达成一致意见，故新云公司应按45000元/月的标准向***支付自入职之日至劳动关系解除之日止的基本工资。关于绩效工资部分。本院认为，用人单位有权根据公司经营情况、员工表现、业绩等综合情况自主决定绩效奖金的发放，用人单位可以根据上述情况针对绩效奖金制定规章制度或与劳动者进行约定，在不违反法律法规禁止性规定的情况下，该事项属于用人单位自主经营的范围。但规章制度制定后或约定形成后，用人单位及劳动者均应遵守制度、履行约定，用人单位不得以发放绩效奖金系自主经营和决策行为而损害劳动者的合法权利，劳动者也不得违背制度、违反约定主张制度规定和约定情形外的绩效奖金。本案中，双方所约定的绩效奖金为年度绩效奖金，***实际入职工作时间未超过6个月，新云公司未对***进行绩效考核，客观上也未对其进行年度考核。因此，在新云公司年度经营情况、***年度表现、业绩等情况尚不确定的情况下，要求新云公司按照年度考核的标准向***支付绩效工资，有失公允，故新云公司无需向***支付绩效工资。一审法院按照50000元/月的标准计算***主张的拖欠工资，实际是将双方约定的年度绩效工资纳入到计算范围之中，确有不当，本院予以纠正。据此，根据新云公司支付***自2019年11月25日至2020年2月24日试用期应补发工资15000元[（45000-40000元）×3个月]，2020年3月-2020年4月未足额支付的工资10000元，2020年5月1日至2020年6月9日的工资为66091.95元（45000元+45000元/月÷21.75天×7天），以上共计84482.76元。

综上所述，新云公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初15071号民事判决第一项、第三项；

二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初15071号民事判决第二项为“限湖南新云公司装备工业有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付工资84482.76元”。

一审案件受理费5元，有湖南新云公司装备工业有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖南新云公司装备工业有限公司、***各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　张玉霞

审判员　　龙付送

审判员　　刘文涛

二〇二一年七月二十八日

书记员　　周　荣

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。