四川鑫国房地产开发有限公司、四川全宏机电设备有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终622号

上诉人（原审被告）：四川鑫国房地产开发有限公司，住所地：四川省德阳市旌阳区黄河西路金石苑东区6幢6号。

法定代表人：彭杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄海坤，北京市天元（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅怡悦，北京市天元（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川全宏机电设备有限责任公司，住所地：四川省德阳市旌阳区青云山路北段19号(德阳恒大国际商贸城16栋1-28号)。

法定代表人：罗小容,该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖方菊，四川润坤律师事务所律师。

原审被告：谢安福，男，1963年2月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

上诉人四川鑫国房地产开发有限公司（以下简称“鑫国公司”）因与被上诉人四川全宏机电设备有限责任公司（以下简称“全宏公司”）及原审被告谢安福建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2021）川0603民初210号案民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鑫国公司上诉请求，一、请求撤销原判第一项，并依法改判鑫国公司不承担责任或发回重审：二、本案诉讼费由全宏公司承担。事实与理由：一审法院部分事实认定不清，鑫国公司与全宏公司未签订协议，双方未建立任何法律关系。一审判决鑫国公司承担退还全宏公司履约保证金严重损害了鑫国公司的合法权益，应予以改判或发回重审。(一）从一审证据来看，全宏公司仅与谢安福有联系，未与鑫国公司联系；谢安福向全宏公司出具的《收条》《协议》，向黄忠出具的《欠条》均为其个人行为，且从谢安福的表述来看,也可得知谢安福认可偿还款项为其个人责任。全宏公司并未举证证明其与鑫国公司之间建立了法律关系。(二）谢安福并非鑫国公司法定代表人，也并非鑫国公司高管、员工，无权代表鑫国公司，其对外签署文件等行为仅对其自身发生法律效力。（三）鑫国公司收款的原因为谢安福在与全宏公司合作过程中指定鑫国公司银行账户作为收款账户而发生，谢安福也予以认可。(四）一审判决没有认定鑫国公司与全宏公司之间存在何种法律关系，也没有认定全宏公司可向鑫国公司主张退款的权利基础，判决鑫国公司应承担退还履约保证金错误。同时，一审将举证责任倒置，在全宏公司主张鑫国公司退款，而没有举证证明鑫国公司公司与全宏公司之间建立有法律关系以及谢安福认可其委托行为的基础上，却认为鑫国公司没有举证证明鑫国公司系受谢安福委托收取谢安福应收的履约保证金。(五）一审中，全宏公司并没有举示过2019年12月10日的《收条》,但是法院在一审判决中却列有2019年12月10日的《收条》。二审庭审中，鑫国公司认可一审此处存在笔误，应为《欠条》。（六）一审后，全宏公司的员工黄宗将本案一审中已出示的借条（2017年12月25日）作为证据，另行提起了与谢安福之间的民间借贷纠纷，故上述证据不应作为本案的证据。综上，鑫国公司没有向全宏公司退还履约保证金的义务，一审法院认定的事实错误，请求二审法院支持鑫国公司的诉求。

全宏公司二审辩称，本案系建设工程施工合同纠纷，谢安福作为鑫国公司的代表人与我公司洽谈业务，在转款明细载明履约保证金，该款项已转入鑫国公司账户，若鑫国公司不是合同相对方，在收款后就应将履约保证金退还，但是至今鑫国公司没有退还转入其公司账户的履约保证金，鑫国公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告谢安福二审未到庭，未提交书面意见。

全宏公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决鑫国公司、谢安福退还全宏公司履约保证金60万元；二、本案诉讼费用由鑫国公司、谢安福承担。

一审法院认定事实：2017年12月25的《借条》载明：“今借到黄忠私人现金10万元，用于办理黄山.春兰社区棚改消防工程项目，如该项目合同在2018年2月15日前没有办理好，本人无条件退还黄忠本金10万元，并承担银行同期贷款利率四倍的资金占用费”。借款人：谢安福。

2017年12月29日，全宏公司向鑫国公司（原名德阳筑达房地产开发有限公司，以下简称“筑达公司”）转款60万元，备注为：德阳黄山春兰社区棚改项目消防履约保证金。同日，谢安福出具《收条》一份，载明“今收到四川全宏机电转账60万元，转入筑达公司，用于房产公司在德阳黄山.春兰社区棚改项目消防工程履约保证金，如该项目总承包合同签订后十日内没有签订消防合同，由筑达房地产开发有限公司三日内退还已交履约保证金，并承担四川全宏机电的经济损失。经办人谢安福承担连带责任”。

2019年9月4日的《协议》载明：1.四川全宏机电公司就春兰社区、黄山社区缴纳履约保证金陆拾万元，现由原筑达房产谢安福商议，在2019年11月30日签订协议，如未签订协议，当日退还陆拾万元，原商议合同内容有效，并承担从打款之日资金利息。2.双方约定春兰社区、黄山社区棚户改造消防工程承包给全宏机电（双包）施工，合同约定和部分费用，总按税后13%由公司股东谢安福支配。3.以上内容双方签字生效。谢安福在“原筑达公司”后签字捺印，黄忠在“全宏机电”后签字捺印。

2019年12月10日的《收条》载明，截止2019年12月10日本人谢安福欠黄忠1036000元，此欠条包括本金70万元、利息336000元，该利息计算时间从2017年12月29日-2019年12月10日。本人承诺在2019年12月12日前还黄忠40万元，余款在2019年12月3日还完，此前所有借条作废。备注：此欠款其中打入筑达公司，现由本人和筑达公司共同退还。欠款人处有谢安福签字。

2019年12月21日，谢安福向罗秀萍的账户转款40万元，附言：“退全宏黄忠德阳春兰巷黄山路棚改消防履约保证金”。全宏公司认可收到了该40万元，但认为该款系谢安福偿还的10万元借款及利息，而非本案中的履约保证金。

一审法院认为，本案的争议焦点为鑫国公司、谢安福是否应向全宏公司退还履约保证金60万元。全宏公司向鑫国公司支付了德阳黄山春兰社区棚改项目消防履约保证金60万元，但时至今日，鑫国公司也未与全宏公司签订德阳黄山春兰社区棚改项目消防施工合同，鑫国公司应向全宏公司退还履约保证金。谢安福在2017年12月29日的《收条》中表示要对鑫国公司退还履约保证金的义务向全宏公司承担连带责任。谢安福在2019年12月10日的《收条》中又表示就全宏公司向鑫国公司支付的保证金，由谢安福与鑫国公司共同退还，谢安福的该行为构成债的加入，应与鑫国公司共同向全宏公司承担退还履约保证金之义务。鑫国公司、谢安福虽抗辩鑫国公司仅是受谢安福的委托收取了60万元，但未提交证据，故对该项抗辩，不予采纳。谢安福已于2019年12月21日向全宏公司支付了40万元，全宏公司认可收到了40万元，但认为该款偿还的是借款10万元及利息。一审法院认为，该款在转款时明确注明系退还“德阳春兰巷黄山路棚改消防履约保证金”，现有证据不能证明该款系偿还全宏公司的借款和利息，故对全宏公司的该项主张，不予支持。综上，一审法院认定鑫国公司、谢安福应共同退还全宏公司履约保证金20万元。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鑫国公司、谢安福于本判决生效之日起十日内退还全宏公司履约保证金20万元；二、驳回全宏公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费4900元，由全宏公司负担3267元，由鑫国公司、谢安福负担1633元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫国公司提交了鑫国公司与谢安福于2021年1月21日签订的协议书，该协议书载明“鉴于：全宏公司以建设工程施工合同纠纷起诉了鑫国公司及谢安福。全宏公司的主要诉求为要求鑫国公司及谢安福返还德阳黄山春兰社区棚改项目履约保证金60万元。双方就该事项中的相关权利义务事项明确如下：一、各方均确认，鑫国公司与全宏公司及其关联方黄忠等人未就相应的合作进行过沟通，也并没有建立有合作关系。二、谢安福确认，以鑫国公司名义与全宏公司及其关联方黄忠等人就德阳黄山春兰社区棚改项目中的消防项目进行沟通，并收取了60万元的履约保证金。谢安福确认，谢安福已于2019年12月21日向黄忠（向其妻子罗秀萍银行账户）退还了德阳黄山春兰社区棚改项目中的消防项目履约保证金40万元。三、鉴于目前全宏公司起诉鑫国公司、谢安福，因此谢安福同意负责处理与全宏公司及其关联方黄忠等人的纠纷，退还履约保证金，承担相应的责任。若鑫国公司因为全宏公司的起诉而承担了相应的法律责任，则谢安福同意向鑫国公司进行赔偿，确保鑫国公司不会因此有损失。”拟证明，鑫国公司与全宏公司没有建立合同关系，是谢安福自行与全宏公司沟通，鑫国公司不应该偿还履约保证金，退还主体应为谢安福。经质证，全宏公司认为，该证据不属于新证据，形成时间是在本案诉讼中，鑫国公司与谢安福双方达成的协议，可能是为了规避诉讼风险，约定由谢安福个人承担责任，存在恶意串通可能，故对于真实性、合法性和关联性不予认可。谢安福未对证据发表质证意见。本院认为，该协议书系谢安福与鑫国公司签订的内部协议，对外不具有约束力，故在本案中对该证据不予采信。鑫国公司在本案中是否应承担责任，仍应综合全案事实及证据进行综合判定。

二审另查明，企查查信息载明“2018年6月22日，高级管理人员（董事、监事、经理等），谢安福退出”。二审庭审中，鑫国公司陈述，在公司成立初，谢安福系鑫国公司小股东。2017年9月13日至2018年6月22日期间，谢安福任筑达公司监事。2019年1月24日，筑达公司的名称变更为鑫国公司。

一审判决中载明的2019年12月10日的《收条》，二审中，双方当事人均认可该《收条》应为全宏公司一审出示的2019年12月10日的《欠条》，一审此处存在笔误。二审对此予以更正。

二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用本案应适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定。本案二审的争议焦点为：鑫国公司是否应当承担向全宏公司退还剩余履约保证金的义务。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，2017年9月13日至2018年6月22日期间，谢安福系鑫国公司的高管，时任公司监事。2017年12月29日，全宏公司向鑫国公司转款60万元，备注为：德阳黄山春兰社区棚改项目消防履约保证金。同日，谢安福向全宏公司出具收条，确认收到60万元的工程履约保证金，并约定由筑达公司承担退还责任，经办人谢安福承担连带责任。2019年1月4日，谢安福以筑达公司的名义与全宏公司签订协议并约定，全宏公司就春兰社区、黄山社区缴纳履约保证金60万元，在2019年11月30日签订协议，如未签订协议，当日退还60万元。上述项目由全宏公司施工，合同约定和部分费用，总按税后13%由公司股东谢安福支配。2019年12月10日，谢安福在其出具欠条中备注，欠款打入筑达公司，由筑达公司与谢安福共同退还。本院认为，一、从合同协商的时间来看，在鑫国公司收款时，谢安福系鑫国公司的股东，并担任公司监事，其为公司利益对外进行商事活动具有合理性。虽然，按照常理，公司股东、监事，其职责范围一般不包括对外签订合同等。但从谢安福向全宏公司提供鑫国公司的账号，并结合收款事由、鑫国公司收款后未提出异议的事实来看，鑫国公司知晓并认可谢安福代表其对外签订案涉合同的事实具有高度可能性。二、从合同约定的内容来看，谢安福承诺，退款主体为筑达公司，谢安福作为经办人承担连带责任。可知，若谢安福以个人名义与全宏公司磋商，其在收条结尾处无需再另行表述承担连带责任。因此，谢安福以鑫国公司名义与全宏公司进行磋商的事实具有高度可能性。三、从合同履行情况来看，履约保证金由筑达公司直接收取。因此，一审判决鑫国公司在本案中承担退款责任，符合法律规定，并无不当。

综上，鑫国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由四川鑫国房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年六月二十九日

法官助理　　夏　帝

书 记 员　　马　涛