某某与某某、云南亚龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省通海县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0423民初791号

原告：**，男，1982年2月25日生，穿青人，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人：王孝富，男，1963年3月14日生，住通海县。通海县秀山法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1976年8月20日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。

委托诉讼代理人：马小勇，云南滇玉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：云南亚龙建筑工程有限公司。住所地：通海县秀山街道挹秀路**（东苑小区西大门旁）。统一社会信用代码：91530423MA6K7Y2T7L。

法定代表人：普雪芳，任经理。

被告：李忠，男，1985年12月28日生，汉族，住通海县。

二被告共同委托诉讼代理人：李永军，云南唯真律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：杨和云，男，1968年9月9日生，汉族，住通海县。

第三人：云南君智建筑工程有限公司。住所地：昆明市官渡区双桥路**银海尚御小区********。统一社会信用代码：91530111061563026W。

法定代表人：陈旭。

第三人：云南天豪建设工程有限公司。住所地：云南。住所地：云南省文山州文山市金石路州建设家园******代码：915326005993219503。

法定代表人：王贵。

原告**与被告云南亚龙建筑工程有限公司（以下简称亚龙公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年5月27日立案，诉讼中，本院依职权追加杨和云、李忠作为共同被告参加诉讼，追加云南天豪建设工程有限公司（以下简称天豪公司）、云南君智建筑工程有限公司（以下君智公司）作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人王孝富，被告***及其委托诉讼代理人马小勇，被告亚龙公司、李忠的委托诉讼代理人李永军，被告杨和云到庭参加诉讼，第三人天豪公司、君智公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告劳务费222,561.03元。事实及理由：被告亚龙公司承包了通海县2017年农村公路通畅工程（二标段）所涉螺髻、石碧、小回村、桃家嘴、四街、里山祁家沟等的路面混凝土、路沿支模、沟帮、涵洞、挡墙等建筑工程。亚龙公司承包后，将该项工程转包给被告***，***接受转包后，将混凝土浇灌的工程分包给原告，双方口头约定：自拌混凝土每立方米70元，商混凝土每立方米27元，浇灌沟每米6元；被告***保证每天拉混凝土230立方米以上，拉不到230立方米以上，承担误工费，并按每立方米30元计算补误工费给原告；付款方式是每浇灌完一条路就结算清该条路款，再浇灌下一条路。双方达成口头约定后，原告按照被告***的安排，完成了各项浇灌工程，具体为：勐鮓工地完成方量、单价详见清单，工程款为158,196.53元；其他工地按每天230立方米计算，不足230立方米的按每立方米补30元，每天超出230立方米的按每立方米27元计算，详见记工表记录，合计浇灌工程款及误工费251,914.5元。勐鮓工地+其他工地合计劳务费410,111.03元，扣除***已付180,000元，生活费7550元，被告应付原告劳务费222,561.03元。经原告多次催要无果，故诉至法院。

***辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实及理由：原告所述涉案工程系通海秀山街道长河社区居委会二组杨和云分包给***的，分包之后***确实将所分包的工程转包给原告来完成，在原告完成工程的过程中***已经支付了18万元及7550元的生活费给原告。现因杨和云与***之间对相应的工程量没有进行过相应的结算。因此原告主张***与亚龙公司之间连带支付劳务费的诉讼请求没有事实和法律依据。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

亚龙公司、李忠共同辩称，根据原告的诉讼请求，本案的案由是劳务合同纠纷，本案不易突破合同的相对性要求李忠承担责任。且李忠和杨和云合伙做工程之后，将工程分包给***。在诉讼过程中，双方已经确定**全部的工程量及总价。根据原告的诉状及在第一次开庭情况，其已经从***处支取了18万元，另外李忠向亚龙公司借款7万元，代付给原告，实际上案涉工程已支付25万元，剩余6万元李忠表示愿意支付。另，亚龙公司与原告、被告***毫无联系，互不认识。公司在2020年4月以前还未拥有公路资质，也从未承包过文中提到的“通海县2017年农村公路通畅工程（二标段）的工程”，但是李忠是亚龙公司的股东。

杨和云辩称，原、被告双方已经做了工程量的结算，李忠表示剩余这部分工程款同意支付，其和原告没有关系。

第三人天豪公司未到庭参加诉讼，未陈述答辩意见。

第三人君智公司未到庭参加诉讼，未陈述答辩意见。

本院经审理认定事实如下：2018年5月9日，天豪公司、君智公司分别中标了通海县农村公路建设指挥部作为发包人的2017年自然村通畅工程项目第一标段、第二标段项目。2018年6月8日，通海县农村公路建设指挥部作为甲方（发包方）与乙方天豪公司签订了《通海县2017年农村公路通畅工程（一标段）合同协议书》，合同主要内容为：通海县农村公路建设指挥部（发包人），已接受天豪公司对该项目施工的投标，根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价3,824,886.94元，履约保证金5%由承包人缴纳完毕签订施工合同后，工程款支付办法为若上级补助资金到位按照到位资金的比例支付，剩余工程款在工程竣工验收之日起三年内付清，工程款拨付必须以施工单位基本账户实施电汇或转账，不针对个人账户；承包人应按照监理人指示开工，工期为6个月，合同上有双方的签章。合同所附工程量及合同单价表载明的项目名称为：通海县高大乡五街五组（猛鲊）、河西镇小营、河西镇老玉通道路至义顺村、兴蒙乡蒙古族玉通公路至兴蒙中心小学、兴蒙乡玉陶路（庙堂）至陶家嘴、河西下回村进村路道路硬化工程。

同日，通海县农村公路建设指挥部作为甲方（发包方）与乙方君智公司签订了《通海县2017年农村公路通畅工程（二标段）合同协议书》，除了合同价款为3,236,444.02元外，其余约定内容与上述内容一致。合同所附工程量及合同单价表载明的项目名称为：通海县里山乡里山社区三组祁家沟、四街镇石板沟至许家咀、里山康家坡、四街石七路进村路道路硬化工程。

天豪、君智公司签订合同后，未实际进行施工。李忠陈述其借用两家公司的资质投标，中标后，进行施工。并与杨和云口头合作该项目工程。

2018年10月30日，杨和云作为甲方与乙方***签订了《罗吉、石壁、小回村、陶家嘴、兴蒙、小回村、四街、里山、祁家沟混泥土包工合同（注：康家坡、猛鲊）》，主要内容为：甲方现有罗吉、石壁、小回村、陶家嘴、兴蒙、小回村、四街、里山、祁家沟路面混泥土、挡墙、路沿支模、浇沟、排水沟承包给乙方***；甲方浇路路沿以每立方170元承包给乙方（含支模），挡墙以每立方85元承包给乙方（含支模），浇路面以每立方51元承包给乙方（含支模），浇沟以每立方160元承包给乙方（含支模）；乙方施工所用的施工工具等等由乙方自备；甲方必须保证每天拉混泥土230立方以上，拉不到230立方以上必须付误工费，按每立方30元补误工费给乙方；乙方浇灌范围内含震动器，支边模切放，倒筑，收浆及工具；甲方负责电、平水、高差、路面洒水、保养（如甲方需要工日，每天每个工150元）；付款方式：每浇完一条路结清这条路路款，方可浇下一条路。双方在合同上签字。签订合同的情况杨和云告知过李忠。合同签订后，***将该工程，支模部分分包给案外人朱顺丰施工，浇灌部分分包给**施工。并与**口头约定：自拌混泥土为70元每立方，商品混泥土为27元每立方，路帮为6元每米；且保证每天拉混泥土230元立方以上，拉不到230立方以上必须付误工费，按每立方30元补误工费给**，每浇完一条路结清这条路路款。另，**陈述其不清楚通海县农村公路建设指挥部与天豪公司、君智公司签订的合同协议书，也不清楚合同中约定的具体内容。

本案涉及的一标段、二标段项目支模工程均是由案外人朱顺丰完成，浇灌工程一部分由杨和云完成，一部分由**完成，诉讼中，依据本院从通海县交通局调取的收封材料以及杨和云提供的工程量清单，结合**自己记录的工程量情况，经**、朱顺丰、杨和云、***核对后，**所做工程量为：工程所有商品混泥土共计浇灌5794.99立方，单价为27元每立方；浇灌四街镇石板沟至许家嘴的路××202米，里山祁家沟路帮440米，四街石七路路帮935米，勐蚱路帮1640米，单价均为每米6元；高大五街五组勐蚱路面自拌混泥土1969立方，***与**约定为70元每立方，但结算时双方同意按照65元每立方来计算；零星自拌混泥土工程为107.63立方，亦按照65元每立方来计算。经本院核算总工程款为310747.68元。另，在施工该过程中，增加了冷库商品混泥土方量159立方，但非***转包给**进行施工，双方在结算时已予扣除。

另查明，***陈述，其每个工人都有一本记账本，工人每次从***处拿钱都要签字，但**的记账本丢失了。**向本院提交了一份其从***记账本处拍照的照片，照片上显示，**于2018年9月24日收款3000元、2018年11月25日收款3000元、2018年12月19日收款15,000元、2019年1月30日收款80,000元，另还有一笔10,000元未注明收款日期。共计收款111,000元。

而李忠向朱顺丰支付了本案所涉工程款390,000元，朱顺丰拿给了***140,000元、**70,000元（李忠陈述因其无资金，向亚龙公司借款70,000元支付了原告的工程款），剩余的180,000元系朱顺丰持有，其陈述系其支模的部分工程款。

再查明，通海县交通局公路管理段相关工作人员表示，现本案涉及的工程因可能部分涉及质量问题，尚未验收结算，也未审计，但因是道路，实际已使用。

庭审中原告表示，工程款以诉讼过程中双方结算的为准，放弃对误工费的主张。在诉状上提到的伙食费7550元因涉及额外增加的冷库工程量伙食费，故不主张在本案中扣除。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第269条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案中，通海县农村公路建设指挥部将本案所涉工程发包给有资质的天豪公司、君智公司承建，合同系双方真实意思表示，内容合法、有效。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。李忠作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行招投标，该行为无效。李忠合作人杨和云，又将该工程部分包给不具备相应资质条件的个人***，合同内容已经违反法律的禁止性规定，属无效合同。***再次将浇灌部分分包给**，合同内容亦已经违反法律的禁止性规定，亦属无效合同。

关于合同无效之后的处理。本案所涉工程，**作为实际施工人已经施工完毕并交付使用，根据**与***的协议，每浇完一条路结清这条路的路款，诉讼中，**与***已对工程量、工程价款作了结算，本院根据双方的结算金额予以确认支持。

关于**所收取工程款的认定。**在诉状中及本院第一次开庭审理时均陈述“***已支付其工程款180,000元”，但第一次开庭后及第二次开庭时表示系陈述有误，因工程是***承包给其进行施工，故不管是从***处所领取的工程款还是朱顺丰转交给其的工程款，其认为均是从***处领取。本院审查认为，***持有原告领取工程款数额的记账本，原告每领取一笔工程款均会在记账本上签字，但***不能提交，应承担举证不能的责任，原告提交了一张记账本的照片，证明其从***处领取的工程款为110,000元，另外的70,000元系由案外人朱顺丰转交，共领取的工程款为181,000元。另，结合原告的诉讼请求，其主张的劳务费总计为410,111.03元，扣除***已经支付的181,000元（含朱顺丰转交的70,000元）及生活费7550元外，原告还主张了222,561.03元，原告诉讼请求主张的金额与总工程款扣除从***处领取、朱顺丰转交的工程款后相吻合，故本院认定***支付的181,000元包含了由朱顺丰转交给**的70,000元。

关于本案的责任主体及责任承担。原告主张***、亚龙公司支付劳务费222,561.03元，但经庭审查实，本案所涉工程系***分包给原告，并口头约定了浇完一条路结清这条路路款的付款方式等合同的内容，原告的合同向对方系***，且发包方与天豪公司、君智公司约定支付工程款的方式与***、**约定支付工程款的方式不一致，结合原告的诉讼请求，本案的工程款应由***承担偿还责任，原告与***双方已结算的工程款为310,747.68元，扣除***已支付的181,000元（包含原告从***处领取的110,000元、朱顺丰转交的70,000元），***还应支付原告工程款129,747.68元。另，庭审中，原告放弃每天未拉到混泥土230元立方以上所造成的误工费及伙食费7550元的主张，系对自己民事权利的处分，本院予以准许。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内支付原告**工程款129,747.68元。

二、驳回原告**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4640元，减半收取计2320元，由原告**负担1320元，被告***负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。

本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。

审判员　　史丽娟

二〇二〇年十一月九日

书记员　　马黎曼