某某建材有限公司与云南天豪建设工程有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

云南省玉溪市红塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0402民初212号

原告：****建材有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区研和街道东山村太标钢铁厂内，统一社会信用代码：91530402MA6L073L7W。

法定代表人：姚强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋伟，云南浩亚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：云南天豪建设工程有限公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市金石路州建设家园******，统一社会信用代码：915326005993219503。

法定代表人：王贵，总经理。

委托诉讼代理人：刘艾林，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1972年10月2日生，汉族，住云南省红河哈尼彝族自治州泸西县。

委托诉讼代理人：罗俊刚，云南言浩律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：达丝琼，云南言浩律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。

原告****建材有限公司与被告***、云南天豪建设工程有限公司（以下简称“天豪公司”）买卖合同纠纷一案，原告****建材有限公司于2020年12月7日向本院申请诉前财产保全，请求在255144元的价值范围内对被告云南天豪建设工程有限公司、***名下银行账户进行冻结。本院作出了（2020）云0402财保101号民事裁定书，冻结被告云南天豪建设工程有限公司、***名下银行账户，金额以255144元为限。本院于2021年1月12日立案后，依法适用简易程序于2021年2月2日公开开庭进行审理。原告****建材有限公司的委托诉讼代理人宋伟，被告天豪公司的委托诉讼代理人刘艾林，被告***的委托诉讼代理人罗俊刚、达丝琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告货款219505元，逾期付款违约金15639元（以219505元为基数，按年利率7.125%，从2019年9月14日计算至2020年9月14日）共计235144元；并支付2020年9月15日起，以219505元为基数，按年利率7.125%计算的逾期付款违约金直至款项付清之日止；2.由二被告支付违约金2万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系从事混凝土生产、加工、销售的企业。2018年4月原被告签订《预拌商品混凝土供需合同》，由原告供混凝土至被告位于春和煤厂路工程点。原告向被告供货后，经对账，被告应支付货款319505元，违约金20000元；承诺在2019年中秋节（2019年9月13日）前支付35%、2019年春节前（2020年1月24日）支付70%，余款在2020年中秋节（2020年10月1日）前付清，2019年9月13日前被告共计支付过10万元，余款219505元至今未付。根据《合同法》130条、159条被告应当支付货款，根据《审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第4款，被告应当支付逾期付款违约金，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。

被告***辩称，一、***不是本案混凝土款的责任承担者，请求法院驳回其诉讼请求。首先，原告于2018年4月份所签署的《预拌商品混凝土供需合同》并非是与***签署的，系原告与云南天豪建设工程有限公司所签署的买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定的“合同具有相对性”原则，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《预拌商品混凝土供需合同》系基于双方自愿平等的情况下所签署的，合同的双方当事人应当依据合同享有权利、履行义务，而***并不是该份合同的当事人，并不应当承担合同约定的义务，更不存在***拖欠原告混凝土款的情况。其次，2018年被告云南天豪建设工程有限公司承包了玉溪市红塔区公路建设开发有限公司的公路建设项目，2018年3月13日被告云南天豪建设工程有限公司将红塔区50户以上自然村公路建设项目-春和煤厂路转包给***，工程施工过程中，由于第三方人员堵路、发包方玉溪市红塔区公路建设开发有限公司、承包人云南天豪建设工程有限公司对前期工程款未予以支付，工程进展难以推进。***与天豪公司协商退出工程，剩余的工程由天豪公司处理，在2019年2月1日，天豪公司出具一份《承诺》由***签字，该承诺内容为因***自身原因将工程所产生的欠84万工程款由云南天豪建设工程有限公司承担，后续未完成的施工项目由公司安排其他施工队继续施工，***前期支付的工程款及前期投入自愿放弃，协商一致后被告云南天豪建设工程有限公司将该工程转包给第三方进行施工，至此***对该工程的债权债务已经处理清楚。综上所述，***前期承包该工程项目，在各方当事人在场协商下已经中途退出，***退出该工程项目时，已明确该工程款应当由被告云南天豪建设工程有限公司承担，***不是该混凝土款的责任承担者，请求法庭驳回原告对***的诉讼请求。二、***不是本案适格的被告，请求法庭驳回其诉讼请求。本案混凝土的使用确实与***有关系，但***已经退出该工程项目，退出项目时对该债权债务已经明确；债务由被告云南天豪建设工程有限公司承担，***自愿放弃前期投入及已经支付的工程款，在本案中***的作用是为了帮助法庭查明案件事实，为了证明案件事实的真实情况，有利于法院作出与案件事实相符的裁判，其身份属于第三人，不是本案适格的被告，请求法庭驳回其诉讼请求。三、本案的混凝土款从双方结算后，该工程款承担义务已经转移至云南天豪建设工程有限公司，***不应该承担任何责任。本案的混凝土系***建设过程中使用的，后来因其他原因***已经退出项目，该建设工程款由***转移至云南天豪建设工程有限公司，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，该行为属于债务转移，法律、法规并不禁止债务转移，只要建设工程的当事人没有约定合同项下的债务禁止转让，其转让行为系有效行为，本案中***的债务已经转移至云南天豪建设工程有限公司，现原告主张的债务应当是由云南天豪建设工程有限公司承担，***不是债务的承担者，不应对该笔债务承担任何责任，请求法庭在查明案件事实的基础上作出公平公正的判决。综上所述，***不应是该工程款的承担者，该债务已经转移，责任承担者应当是被告云南天豪建设工程有限公司，请求法庭在查明案件事实的基础上作出公平公正的判决。

被告天豪公司辩称，天豪公司与原告之同从未订立过买卖合同关系，不应承担任何买受人应当承担的义务。1.原告所提交的《预掉商品混凝土供需合同》并非与天豪公司所签订的，而是与第二被告***签订的。合同中所加盖的天豪公司的公章系第二被告***所私刻的。对天豪公司无法产生约束力。2.公司对公章的真实性不予认可，依法请求人民法院进行鉴定。3.第二被告***作为项目的实际施工人，一个独立的民事法律关系主体，一个具备完全民事行为能力的自然人，有权利与原合就买实事项达成协议，对应的也应当独立承担买受人的义务。4.第二被告及《供货合同》中签约方代表“高海”并非天豪公司员工或授权代表人，无权对外代天豪公司签订合同。第二被告的行为只能认定为其个人行为，与天豪公司无关。第二被告在与原告签订履行整个合同的过程中，从未取得天豪公司出具过任何书面的授权委托书，也未向原告出示过任何书面的身份材料。原告仅凭第二被告持有的一枚刻有天豪公司名称的章，并不足以达到信赖第二被告即为天豪公司的授权代理人的条件及情况。5.原告作为一家专门经营混凝土销售的公司，在整个合同履行过程中，应当具备的合同履行的审慎义务，注意义务。而实际上在本案中原告自始至终从未要求第二被告出示过相应的文件材料进行身份核实，或与天豪公司联系进行项目核实；并且在款项拖欠之后原告也没有与天豪公司取得联系，而是要求第二被告对账签订《承诺书》等等，综上原告在主观上不应当认定为善意或者无过失。不能成立表见代理。6.在整个合同签订、履行的过程中，涉及到的合同签订、价款的支付、金额的结算、票据的开立等天豪公司从未实际参与，均不知情。7.原告所主张的违约金既按照年利率7.15%计算，又按照20000元主张，属于重复主张；应予驳回，请求按照一年期市场报价利率4.15%进行调整。综上所述、请求法院依法驳回原告针对天豪公司的全部诉讼请求。

本案在审理过程中，原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

一、预拌商品混凝土供需合同。证明：原告向被告位于红塔区春和煤厂路的工程点供货混凝土。

二、销售对账单。证明：2018年8月18日经对账被告应支付原告混凝土货款319505元，并支付违约金2万元。

三、情况说明、明细账。证明：2019年2月22日被告承诺在2019年中秋节前支付35%、2019年春节前支付70%，余款在2020年中秋前付清，截止2019年9月13日被告共计付款10万元，欠款219505元至今未付。

四、金融机构人民币贷款利率调整表、现行罚息利率。证明：被告拖欠原告欠款，应按4.75%上浮50%，即7.125%的罚息利率支付逾期付款违约金。

以上证据，经质证，被告天豪公司对证据一的三性及证明目的不予认可，该合同签订的主体是天豪公司但是最后一页签订的签约代表人高海并非我公司员工，或取得相关授权的人员，并非该项目的经理或者项目负责人，合同上加盖的公章并非我公司公章。对此申请人民法院进行鉴定。证据二的三性及证明目的不认可，该证据系原告与第二被告即该项目的实际施工人***所签订的，***并非我公司员工及授权代表人，系个人行为，具有独立性，应当由其个人承担责任。并且说明了该买卖实际发生于原告及第二被告之间。证据三的情况说明三性及证明目的不认可，该份情况说明中所涉及到的各方代表人并非本案的利益双方，且并未得到我公司的签字及认可，对我公司并不能产生约束力。对明细账系原告单方制作未得到被告方的认可或签字，不应当作为定案的依据。对证据四未见到该证据，对证据无法核实，无法质证。

被告***对证据一的三性无异议，从该合同可以证明被告***不是合同的相对方不应当列为本案的被告。对证据二的真实性无异议。但是双方没有进行结算，原告的证明目的的数字是否经过双方结算无法证明，对证明目的不予认可。对证据三的情况说明，上面有一个祝永波是天豪公司昆明分公司的负责人，其签订情况说明可以证实***之前实际施工所欠的款项应当由天豪公司承担。对明细账的质证意见与天豪公司代理人质证意见一致。对证据四，因为合同没有约定利息，对证明目的不予认可。

被告天豪公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

一、中标通知书、施工合同。证明：红塔区50户以上自然村公路建设项目、春和煤场路项目施工由天豪公司中标承建。项目经理：陈旭贤、项目总工：梁成文。并非被告***。

二、银行流水。证明：1.第二被告***与天豪公司没有实际的合同关系，该工程由第一被告承包给案外人祝永波实际施工。2.案外人祝永波向第二被告支付该工程价款。

以上证据，经质证，原告对证据一中标通知书的真实性、合法性、关联性无异议。该中标通知书证明天豪公司中标的工程为红塔区50户以上自然村公路建设项目，工程名称与原告所提交的预拌商品混凝土供需合同上的名称是一致的。对施工合同原告没有参与签署，并且该合同是被告与发包方之间的合同，对证据真实性、合法性、关联性原告不清楚，与本案没有关联性，对项目经理并非被告***的证明目的不认可。对证据二的关联性不认可，证明目的不能证明原告的证明目的。

被告***对证据一中标通知书，证明天豪公司是该工程的实际中标人，对施工合同未参与对三性不发表质证意见，对证明目的认可。对证据二的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不认可。因为祝永波是云南天豪公司昆明分公司的实际负责人，祝永波并非是案外人，其是代表天豪公司。

被告***为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

一、内部合作经营协议、补充协议。证明：被告***分包了云南天豪公司春和煤厂路工程项目，合同未约定禁止转让债权债务。

二、承诺及欠款清单。证明：2019年2月14日，案涉工程经多方在进行结算，结算后，云南天豪建设工程有限公司与***进行确认，截至2019年2月14日，***在该工程项目中施工所产生的欠款尚有84万元未支付。***退出该工程项目施工，2019年2月17日，云南天豪公司负责人祝永波用电脑打印“承诺”让***签字，同意84万元债务由天豪公司承担，***自愿放弃本工程所有权利义务。在***退出施工之日，本案中的混凝土欠款为十万元，原告诉请支付的20多万元混凝土款项是***退出施工后，天豪公司所欠，而非被告***。说明一下以上两组证据原件在红塔区人民法院受理的（2020）云0402民初4089号案件中。

以上证据，经质证，原告对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，该合同能够证明并非是分包，从合同名称可以看出是内部合作经营的，足以证明***系天豪公司的职工。补充协议第7条第2款可以看出***对外不得以天豪公司的名义借贷，第3款可以看出对于材料款是由***以公司的名义对外实施。证据二系***单方出具，对证据真实性、合法性、关联性不认可，单方的承诺未经过原告同意，不能免除***的债务。

天豪公司对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，该协议的第2页，乙方对所经营的工程成本自负盈亏，确保上交，亏损自补，盈利归己，内部补充协议第1页第7条乙方***经营涉案项目享有工程盈利和承担亏损的责任。两份协议明确该工程系第二被告***实际承接，在固定价款的情况下自负盈亏，天豪公司仅向其收取合同价款1.5%的管理费，对于工程的具体实施及项目的采购均由***自行发生及承担。关于证明目的中所谈到的未约定禁止转让债权债务问题，债权债务的转让应当得到债权人及受让人的认可，并且签订有效的书面协议，并附带相关债务的明细及结算，明确债务的受偿时间、期间、节点。在双方签订的协议中对于债权债务的转让没有进行过明确的约定，不应当作为第二被告逃脱承担买受人义务的依据。对证据二的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可，在承诺书中该份承诺系第二被告单方出具，对于承诺书中所提到的84万元的欠款是否包含本案中原告所主张的货物价款，并未进行过明确，公司认为该承诺书签订的时间远早于原告与第二被告结算的时间，该金额中并不包含原告与第二被告买卖所产生的相应价款。在欠款清单中原告所主张的部分混凝土价款也没有包含在其中，在明细清单中所列明的水泥、拉混凝土是要进行严格区分的。原告所提供的是商品预拌混凝土，而不是明细清单中的水泥，根据明细清单中也没有原告所主张的219505元对应的商品。该份承诺及欠款清单并不在本案中适用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

依据本院确认的证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：

2018年，被告天豪公司取得红塔区50户以上自然村公路建设项目，2018年3月13日，被告天豪公司（甲方）与被告***（乙方）签订了《红塔区50户以上自然村公路建设项目—春和煤厂路内部合作经营合同》和《云南天豪建设工程有限公司内部经营补充协议》，合同约定：甲方将红塔区50户以上自然村公路建设项目—春和煤厂路给乙方施工管理；本工程合同价为2839263元，乙方上交公司管理费按照合同价款1.5%，共计42588.95元（未含工程增值税和所得税），乙方在拨第一笔工程款时支付全部费用……。2018年4月11日，高海以被告云南天豪建设工程有限公司（甲方）的名义与原告****建材有限公司（乙方）签订了《预拌商品混凝土供需合同》，约定甲方将春和煤厂路的挡墙、混凝土路面浇筑所需混凝土由乙方供应，单价为标号Ｃ16的每立方米245元，标号Ｃ20的每立方米255元、标号Ｃ25的每立方米265元、标号Ｃ30的每立方米275元、标号Ｃ35的每立方米295元、标号Ｃ40的每立方米310元，不要发票每立方米少10元，其中第8.4条约定乙方混凝土运送到工地后，由于甲方的原因，不能在90分钟内卸完，每超过小时每车收取甲方200元超时费，以此类推。甲方人员擅自加水等造成的质量事故及损失由甲方负责，如需在混凝土中加水，必须由甲方负责人在送货单上签字确认，出现的质量问题乙方不负责。如果乙方不能按甲方要求正常供应混凝土（如混凝土供应中途停料4小时以上）所造成的质量问题由乙方承担。合同协议签订后，原告****建材有限公司开始供应春和煤厂路和安大路（安大路系云南昊航建筑有限公司中标施工的工程，被告***向该公司承包）的混凝土，在此过程中被告***支付了原告春和煤厂路的混凝土款100000元，2018年8月18日被告***在对账单上确认混凝土款合计及燃油费合计319505元，其中春和煤厂路合计188445元、安大路13056元，原告供货超时10小时，***并对账单上写上《承诺》，内容为：本人***承诺2018年8月22日付****建材有限公司混凝土款40000元，剩余款项于2018年9月24日全部结清，并支付违约金20000元。2019年2月17日被告***出具了承诺给乙方，内容为承建的天豪公司中标的红塔区50户以上自然村公路建设项目—春和煤厂路工程，现由于我自身的原因不能继续本工程的施工，现经过与公司商量决定，之前施工所产生的欠款84万元由公司安排解决（超出部分公司不再负责），后续未完成的施工项目由公司安排其他施工队继续施工，我放弃本工程的所有权利与义务，我已垫付款项不再追讨。2019年2月22日，天豪公司出具了一份《情况说明》，内容为：红塔区50户以上自然村公路建设项目——春和煤厂路因***（身份证号码5325271972********）个人问题未及时支付项目材料款劳务款及其他工程相关费用，现经云南天豪建设工程有限公司研究决定，后期未完项目由公司安排新的施工队继续施工，前面***施工期间所欠款项待后期工程款拨付到位以后由公司安排支付所欠款项，经跟所有应付款人协商决定，前面***所欠款项分3次付清，第一次付到所欠款项的35%于2019年中秋节前支付，第二次付到所欠款项的70%于2019年春节前支付，最后剩余的所欠款项的30%于2020年中秋节前付清。后附欠款清单（所有欠款按比例支付），但承诺期限已过均未支付，为此原告起诉来院。

另述：在庭审中原告自愿放弃要求二被告支付违约金20000元的诉讼请求。

另查明，2020年1月25日适用的一年期贷款市场报价利率为4.15%，同时本院通过《企査査》査明：祝永波是云南天豪建设工程有限公司玉溪市分公司的负责人。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条规定：“【买卖合同定义】买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中，原告已履行了交付混凝土的义务，被告***在对账单上签名予以确认，并承诺分期支付，对原告要求被告***支付混凝土款的诉讼请求，本院本应支持，但原告在起诉时将被告***向其它标段承包的安大路所欠的混凝土款也在本案中起诉，而安大路并非被告天豪公司中标施工的工程，混凝土并没有用在煤厂路的工程上，故对安大路所欠的混凝土款，本院不予支持，原告可另行起诉，对该诉讼请求，本院予以部分支持。对原告要求被告天豪公司支付混凝土款的诉讼请求，天豪公司虽在答辩中否认其与原告签订过《预拌商品混凝土供需合同》，同时认为盖在合同上的公章是被告***伪造的，不应当承担支付责任，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。原告根据该工程是被告天豪公司中标施工，混凝土也是使用在被告天豪公司中标的工程上，以及被告天豪公司与被告***签订的《内部合作经营协议》《补充协议》，有理由相信被告***是代表被告天豪公司的行为，故对原告要求被告天豪公司支付春和煤厂路工程所供应的混凝土款的诉讼请求，本院予以支持。对二被告在庭审中要求原告按合同约定，在所欠款中扣除原告的混凝土不能在90分钟内卸完，每超过1小时每车收取原告200元超时费的主张，但合同约定是由被告支付原告，本院不予支持。二被告长期拖欠原告的货款不付，已构成违约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”。根据以上法律规定对原告要求支付2020年1月25日的逾期付款资金占用费的利率，本院予以适当调整，对原告要求被告支付逾期付款资金占用费的诉讼请求，本院予以部分支持。被告天豪公司在答辩中提出要求对加盖在《预拌商品混凝土供需合同》的公章进行司法鉴定，根据被告天豪公司出具的《情况说明》，明确被告***未支付项目材料款劳务款及其他工程相关费用由天豪公司代为支付，公章的真伪并不影响支付责任的承担，因此为减轻当事人的负担，节约司法成本，对该主张，本院不予支持。被告***认为其债务已经转移给被告天豪公司，其不再承担支付责任，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十一条规定：“【债务转移】债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意债权人未作表示的，视为不同意”。原告并没有同意被告***的债务转移，被告***的答辩理由不成立，本院认定被告***仍是本案适格的被告，应承担支付责任。在庭审中，原告自愿放弃要求二被告支付违约金20000元的诉讼请求，本院认为，该行为是原告对自己权利的合法处分，其行为不违反有关法律规定，本院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百五十一条、第五百九十五条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：

一、由被告云南天豪建设工程有限公司、***于判决生效之日起十日内支付尚欠原告****建材有限公司煤厂路的混凝土款88445元，并支付自2020年1月25日起以所欠混凝土款88445元为基数（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加收50%计算）按6.225%计付资金占用费，至款项付清为止。

二、驳回原告****建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5128元，减半征收2564元，由原告****建材有限公司负担1559元，被告云南天豪建设工程有限公司负担1005元。保全费1796元，由原告****建材有限公司负担892元，被告云南天豪建设工程有限公司负担904元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审判员　　刘建荣

二〇二一年二月十八日

书记员　　罗　华