重庆市某某装饰工程有限公司与重庆美坤实业有限公司,某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）渝05民终1684号 上诉人（原审被告）：重庆市**装饰工程有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道交通路68号，统一社会信用代码91500222688939824W。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆捷恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆捷恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆美坤实业有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道交通路59号，统一社会信用代码9150022207031788XB。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓煜坤，重庆言实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆言实律师事务所律师。 原审被告：**，女，1995年8月9日出生，汉族，住重庆市綦江区。 原审第三人：***，女，1978年10月4日出生，汉族，住重庆市綦江区。 原审第三人：**，女，1979年9月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。 原审第三人：***，女，1974年3月13日出生，汉族，住重庆市綦江区。 三原审第三人共同委托诉讼代理人：***，男、汉族，1968年10月5日出生，住重庆市綦江区。 上诉人重庆市**装饰工程有限公司（以下简称**装饰公司）因与被上诉人重庆美坤实业有限公司（以下简称美坤公司）、原审被告**、原审第三人***、**、***财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初1200号民事判决，提起上诉。本院2022年2月14日立案受理后，于2022年3月11日进行了询问，上诉人**装饰公司的委托诉讼代理人***、**；被上诉人美坤公司的委托诉讼代理人邓煜坤、***；第三人***、**、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **装饰公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回美坤公司的诉讼请求。本案二审的诉讼费用由美坤公司承担。事实与理由：**装饰公司根据施工合同约定，受綦江区**酒店（简称**酒店）指示施工并无不当，不应对**酒店的行为后果承担连带责任。在**酒店不认可其指使上诉人打穿楼板的情形下，实际是***作为**酒店业主代表指使上诉人施工，本案侵权人应为***，一审漏列必要诉讼当事人。 美坤公司答辩称，根据一审查明的事实，上诉人、**酒店均未举证证明***应当参与本案，其身份无从得知，其行为可能代表**酒店。上诉人与**酒店基于装修合同，其装修方案必为双方协商一致，因此，双方都存在主观共同故意。一审判决正确。 原审第三人***、**、*****称，不清楚钥匙被拿到楼上去了。美坤公司说是***打烂的，叫去找他。法院判楼上***恢复原状，现在还未整改。 美坤公司起诉请求：1、判令**立即赔偿美坤公司损失137,655元（包括美坤公司赔偿给***的2018年1月31日至2019年1月31日的逾期交房违约金60,768元，赔偿给***的2018年1月11日至2019年1月31日的逾期交房违约金36,595元，赔偿给**的2017年12月3日至2019年1月31日的逾期交房违约金40,292元）；2、判决**装饰公司对第1项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院经审理认定事实如下，美坤公司在綦江区文龙街道东部新城开发建设了红星美凯龙爱琴海购物中心（1#、2#、7#、8#楼及地下车库），于2017年6月28日完成竣工验收，取得《房地产权证》（213房地证2013字第014388号），该购物中心2#楼11层以下房屋卫生间和12层以上房屋卫生间设计有所区别。2016年11月2日，***与美坤公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，购买了爱琴海购物中心2幢12-11至12-20号房屋，于2017年11月11日接房。2017年1月17日，**（系***之子）与美坤公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，购买了爱琴海购物中心2幢12-1至12-10号房屋，于2017年11月23日接房。 2017年2月25日，***（乙方）与美坤公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，乙方购买爱琴海购物中心2幢11-11至11-13号房屋，购房价款分别是273,910元、318,974元、237,274元，合计830,158元，付款方式为按揭付款，首付款分别是137,910元、159,974元、119,274元，首付款合计417,158元，余款由银行按揭支付。***签订合同当日付款147,158元，2017年5月28日付款270,000元，即付清合同约定的首付款，2018年1月29日，通过银行按揭贷款支付413,000元。2017年2月25日，***（乙方）与美坤公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，乙方购买爱琴海购物中心2幢11-14、15号房屋，购房价款分别是237,274元、236,758元，共计474,032元，付款方式为按揭付款，首付款分别是119,274元、118,758元，首付款共计238,032元，余款由银行按揭支付。***签订合同当日付款58,032元，2017年5月28日付款180,000元，即付清合同约定的首付款，2018年1月9日，通过银行按揭贷款支付236,000元。2017年2月25日，**（乙方）与美坤公司（甲方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，购买爱琴海购物中心2幢11-16、17号房屋，购房价款分别是236,758元、237,274元，合计474,032元，付款方式为按揭付款，首付款分别是118,758元、119,274元，首付款合计238,032元，余款由银行按揭支付。**签订合同当日付款58,032元，2017年5月28日付款180,000元，即付清合同约定的首付款，2017年12月1日，通过银行按揭贷款支付236,000元。***、***、**（乙方）与美坤公司（甲方）签订的《重庆市商品房买卖合同》约定的交房时间均为2017年6月30日，交付条件是商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。逾期交付的违约责任，按逾期时间分别处理：（1）逾期在90日（含）之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之1向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之2的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。本合同中的已付房价款，是指购房者已向房地产开发企业支付的房价款（包括定金），如系按揭购房的，应包括已向甲方支付的银行按揭款。***、***、**（乙方）与美坤公司（甲方）还签订了《红星国际广场（商业）重庆市商品房买卖合同>补充协议》，约定乙方未按照合同约定支付房款、违约金、物业维修资金及相关费用或按揭款未支付给甲方的，甲方有***办理交楼及办理产权过户时间，因乙方原因造成该商品房延期交付使用，甲方无须另行书面通知乙方，办理产权证应由乙方承担的一切税、费，乙方未结清前，甲方有权拒绝交房，由此产生的延期交付责任由乙方承担。 2017年10月30日，***作为甲方，被告**作为乙方签订了《房屋租赁合同》，约定：甲方将爱琴海购物中心2幢12层1-20号房屋租赁给乙方经营酒店（即綦江区**酒店）；租赁期限为10年；乙方在租赁该房屋期间由于装修、改造和使用不当对邻里间造成的一切损失，由乙方向受损方赔偿应有损失；双方还对房屋租金、保证金、支付方式、房屋使用与修缮以及违约责任等内容进行了约定。2017年11月11日，***受**委托作为甲方与**装饰公司（乙方）签订了《工程装饰装修施工合同》，约定：装饰施工地址为爱琴海购物中心2幢12层；承包方式为包工包部分材料；甲乙双方共同遵守装饰装修和物业管理的有关规定，施工中不得擅自改变房屋承重结构，拆、改共用管线和设施；甲方应告知施工所在地的物业管理企业有关物业管理的规定，以便乙方遵守执行；乙方擅自拆改房屋承重结构或共用管线和设施，由此发生的损失或事故（包括罚款），由乙方负责并承担责任；双方还对工程价款及结算方式、工程质量及验收、安全生产和防火以及违约责任等内容进行了约定。合同签订后，**装饰公司将该工程劳务部分分包给了***。2017年11月13日，***作为12楼业主代表向金科物业公司（案涉房屋的物业管理公司）申请对爱琴海购物中心2幢12层1-20号房屋进行装修，2018年4月10日***在《商铺装修申请表》《装饰装修管理服务协议》《装修施工安全责任书》《綦江红星国际广场装修管理规定》上补签字捺印，在《装饰装修管理服务协议》中约定：严禁破坏房屋的梁、柱、楼板、承重墙、框架结构、建筑外墙等，不得在上述部位开门、开洞、凿孔打槽。2017年11月18日，***在金科物业公司处借用了爱琴海购物中心2幢11层1-20号房屋钥匙，称用于查看防水，钥匙于当日归还。**装饰公司进场施工后，***将11楼1-20号房屋钥匙交给***，***将钥匙交给管道工人，由管道工人进入11层1-20号房屋内，在客房及卫生间顶部或承重梁上打孔，将12层房屋卫生间排污管道穿过楼层底板安装到了11层卫生间顶部。 2018年6月20日，美坤公司作为原告提起对綦江区**酒店（经营者**）、**装饰公司等及第三人***、***、**等的诉讼，请求判决被告立即将重庆市綦江区文龙街道滨河大道18号爱琴海购物中心2幢11楼违规安装的管道拆除，并恢复原状。且美坤公司在诉讼中表示因被告的行为最终导致原告向第三人承担了违约责任，原告保留向被告追偿的权利。第三人***、**在该案中述称,要求将购买的爱琴海购物中心2幢11楼的房屋恢复至原设计的样子，否则不接房。该院于2019年1月11日作出（2018）渝0110民初5411号民事判决书，判决：一、被告綦江区**酒店于本判决生效之日起30日内恢复重庆市綦江区文龙街道滨河大道18号爱琴海购物中心2幢11楼违规安装的管道拆除，并恢复原状（按爱琴海购物中心二期工程2#楼十至十三层给排水施工图执行）；二、被告重庆市**装饰工程有限公司对上述第一项依法承担连带责任；三、驳回原告重庆美坤实业有限公司的其余诉讼请求。被告**装饰公司不服，提起上诉。2019年2月1日，***代表綦江区**酒店与***（系第三人**之夫）等人达成协议一份，内容是“经双方协商，爱琴海购物公园B栋12楼綦江区**酒店与爱琴海B栋11楼11#-20#，下改厕所管道纠纷一事，由綦江区**酒店赔付11楼11#-20#人民币12万元，限期于2019年2月28日前付于（与）11楼11#-20#，此款付清后，11楼11#-20#业主不得以厕所下改为理由向綦江区**酒店、12楼业主及美坤实业公司等索要赔偿”。该协议有***、***（系11楼18-20号房屋业主）、***、***、***代***签字。2019年2月27日，***转账支付***60,000元，转账支付了***40,000元。后**装饰公司撤回对（2018）渝0110民初5411号案件的上诉，（2018）渝0110民初5411号民事判决书生效。美坤公司曾向该院申请对（2018）渝0110民初5411号民事判决书的强制执行，后自愿撤回了申请。案涉房屋安装的管道及钻孔至今未拆除或恢复原状，第三人所购房屋均已装修。 美坤公司于2018年6月26日、10月31日和2019年3月1日向第三人**转账支付17,065元、11,566元、11,661元，共计40,292元，转账用途分别备注违约金、违约金、协议金；美坤公司于2018年6月26日、10月31日和2019年3月1日向第三人***转账支付13,368元、11,566元、11,661元，共计36,595元，转账用途分别备注违约金、违约金、协议金；美坤公司于2018年6月29日、10月31日和2019年3月1日向第三人***转账支付20,090元、20,256元、20,422元，共计60,768元，转账用途分别备注违约金、违约金、客户诉讼协议金。原告主张以上转账共计137,655元均为向第三人支付的逾期交房违约金，逾期交房期间从第三人付清房款的第三日起算，截止日则为2019年1月31日。 另查明，綦江区**酒店个体工商户成立于2017年11月29日，经营者系被告**，于2019年3月20日注销。 一审法院认为，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按约定解决。本案中，綦江区**酒店在对租赁房屋进行装修时，擅自打穿楼板底部，将卫生间排污管安装至11层1-20号房屋卫生间顶部，影响了11层1-20号房屋的正常使用，同时也对房屋的安全、性能等产生了一定隐患，原告因此无法向第三人按期交付符合合同约定的房屋，原告应当依约向第三人支付逾期交房违约金。綦江区**酒店因过错行为致使原告违约，原告有权要求其赔偿损失。由于綦江区**酒店系个体工商户，并已于2019年3月20日注销，其经营期间的民事责任应由经营者即被告**承担。被告**装饰公司基于与綦江区**酒店之间的《工程装饰装修施工合同》，对爱琴海2幢12层1-20号房屋进行装修，其作为专业的装修公司，应当知道装修过程中打穿楼板是违反相关装修规定的，其在装修过程中打穿12层楼板将排污管道下穿至11层顶部，行为存在过错，其与綦江区**酒店共同造成了原告的损害，应当依法承担连带责任。 关于损失大小的问题，原告与第三人约定的交房日期为2017年6月30日，由于第三人逾期付款，原告按其与第三人签订的房屋买卖合同相关约定有***交房，原告主张逾期交房期间从第三人付清房款的第三日起算合理合法，应予支持。案涉房屋安装的管道及钻孔至今未拆除或恢复原状，被告无证据证明第三人在2019年1月31日前接房，而綦江区**酒店曾于2019年2月1日与第三人达成过关于下改厕所管道纠纷的赔付协议，原告主张逾期交房期间截止于2019年1月31日合理，予以确认。综上，原告按与第三人合同约定的违约金计算方式应当支付逾期交房违约金共计137,655元，且原告举示了相应的转账凭证，该院对原告损失为137,655元予以确认。 被告**辩称已将酒店转让，不承担转让后的责任，但并未举示证据，对其辩解不予采纳。原告与第三人约定的交房条件为商品房通过竣工验收备案登记，现原告已举证证明于2017年6月28日取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，被告**装饰公司辩解原告因其他不明原因而逾期交房，但并未举示证据，对被告**装饰公司的辩解，本院不予采纳。被告**装饰公司辩解本案违反一事不再理原则，因（2018）渝0110民初5411号案件的诉讼请求为恢复原状，本案诉讼请求为赔偿损失，且美坤公司在（2018）渝0110民初5411号案件诉讼过程中明确表示因被告侵权行为导致原告向第三人承担违约责任的，原告保留向被告追偿的权利，前案与本案诉讼请求不相同，本案不构成重复起诉。被告**装饰公司还辩解第三人已与綦江区**酒店达成赔偿协议，故其不应再承担赔偿责任。第三人与綦江区**酒店达成赔偿协议前，按原告与第三人房屋买卖合同的约定，逾期交房违约金已然产生，有137,655元，且原告已向第三人支付过两次逾期交房违约金共93,911元，金额已高于第三人与綦江区**酒店协议的赔偿金额（总金额12万元），除去***获赔的4万元，第三人在此情况之下，应当不会达成低于93,911元的赔偿协议，而协议达成时，正是（2018）渝0110民初5411号案件一审判决之后，綦江区**酒店及**装饰公司没有履行判决义务，故该赔偿协议应当针对的是恢复原状本身等的赔偿，不包含逾期交房损失。且原告对该协议并不知情，该赔偿协议对原告不具有效力，因此，该院对被告**装饰公司的该辩解也不予采纳。 为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告**在本判决生效后30日内赔偿原告重庆美坤实业有限公司损失137,655元；二、被告重庆市**装饰工程有限公司对上述第一项承担连带责任。本案案件受理费3054元，被告**、重庆市**装饰工程有限公司连带负担（此费原告重庆美坤实业有限公司已预交，被告**、重庆市**装饰工程有限公司在本判决生效后五日内直接向原告重庆美坤实业有限公司支付）。 二审审理中，**公司申请证人***出庭作证，***证实：其与**等四人合伙经营**酒店，经营者登记的是**。**公司系***为装修**酒店请的装修公司，在做**酒店厕所排水时，**公司称往上、下都可以，如果改走下排水，需经楼下业主同意。***去楼上参观后，觉得往下走排水效果好些，其即去向物管借了楼下房间的钥匙并交给施工队，告知施工队可以向下打洞，修好后把洞平了，渣清理好，然后***去还钥匙。**酒店厕所管道安装大约10来天。办理装修手续是其代表**酒店经办。对该证人证言，**公司认为，因前案中，**酒店否义指示**公司打洞，现至少可以证明是***指示，至少***应承担责任，而**公司不应承担责任。美坤公司质证认为：从现有证据看，***仅代表**酒店，其所有行为均是以**酒店名义作出，因此**酒店应承担责任，**公司受**酒店打使打洞，其行为发生时《民法典》未生效，应适用《侵权责任法》，**公司作为专业装修队伍，明知打洞会对楼下房屋造成损害，却放任损害行为发生，应承担连带责任。本院认为，证人***系**酒店履行与**公司签订的装修合同的代表，其证实的事实与本案有关联且与***作为12楼业主代表向物管单位申请装修等事实能相互印证，***的证言可以作为证明本案事实的证据。 二审审理认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审中双方争议焦点是：**公司是否应对**酒店对美坤公司造的损害承担连带赔偿责任。 本案系**公司为完成与**酒店的《工程装饰装修施工合同》约定而致美坤公司受到损害，而作为工程承揽方在完成承揽事项中致人损害的侵权责任，在《民法典》颁布之前的我国法律中未作规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定......”《民法典》第一千一百九十三条（承揽关系中侵权责任）规定“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应责任”。本案中，根据案件查明的事实及二审中***的证言，可以认定***系代表**酒店履行与**公司之间的《工程装饰装修施工合同》，***为**酒店的下水管道安装指示**公司钻孔造成他人损害，该损害后果的发生完全系**酒店指示的过错所致，**公司自身没有过错，故案涉损害应由**酒店承担完全的替代赔偿责任。故**公司关于其不应对美坤公司的损失承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采纳；一审判决关于**公司与**酒店构成共同侵权的认定的错误，本院予以纠正。 综上所述，**公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）**规定，判决如下： 一、维持重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初1200号民事判决第一项，即被告**在本判决生效后30日内赔偿原告重庆美坤实业有限公司损失137,655元； 二、撤销重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初1200号民事判决第二项，即被告重庆市**装饰工程有限公司对上述第一项承担连带责任。 三、驳回重庆美坤实业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3054元，由**负担；二审案件3054元，由**负担。 本判为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　霞 审判员　　申　威 二〇二二年五月十三日 书记员　　周　刚 1