广西某某机械股份有限公司、山东某某机械有限公司侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）**终1243号 上诉人（原审原告）：广西**机械股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市***1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东康桥（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**机械有限公司，住所地山东省莱州市沙河镇工贸园区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。 上诉人广西**机械股份有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人山东**机械有限公司（以下简称**公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.改判**公司立即停止侵害**公司驰名商标专用权，包括立即停止生产、销售侵害**公司第4788561号商标权的商品，停止突出使用复制、摹仿**公司涉案驰名商标的企业字号，停止使用“lugong.net”网络域名；2.改判**公司立即停止不正当竞争行为，包括停止使用侵害**公司有一定影响的商品名称、停止使用侵害**公司有一定影响的企业名称；停止使用侵害**公司有一定影响的域名主体部分、网站、名称、网页等；3.改判**公司在《建筑机械》或其他全国公开发行的报刊上刊登声明，就其侵权行为消除影响（内容需**公司认可，不小于版面的八分之一，连续刊登三期）；4.改判**公司承担赔偿**公司经济损失人民币300万元。事实和理由：一、本案两涉案商标驰名系侵权行为成立的事实依据。该事实构成本案的定性及定量的法律要件事实，系必要的考虑因素，与案件处理具有关联性，应认定两涉案商标为驰名商标。1.本案中**公司具有不正当利用涉案两驰名商标的市场声誉之主观目的，客观上被控侵权产品的相关公众完全或大部分被驰名商标相关公众的范围所涵盖，该部分相关公众在看到被控侵权标识的情况下会联想到驰名商标，从而符合减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标市场声誉的客观要求，且本案适用普通商标的来源混淆理论无法完全涵盖被控侵权行为。2.反淡化理论与混淆理论在保护范围的大小，判断摹仿与近似的程度、标准，误导公众与混淆可能性的区别等方面具有显著差异。首先，知名程度的差异必然影响保护范围的大小，虽然适用混淆理论判断商标近似时需要考虑在先商标的知名度和显著性，但该知名度与在先商标是否构成驰名商标存在实质差异。其次，判断是否构成“复制、摹仿或翻译”与判断是否构成近似商标在程度上和标准上均存在区别。最后，“误导公众”与近似判断中的“混淆可能性”也有所区别。3.两涉案商标符合驰名商标的认定条件。二、被控侵权标识系复制、摹仿两涉案驰名商标，属于“误导公众，致使**公司的利益可能受到损害”的情形。1.两涉案商标具有极高的显著性、独特的设计思路和风格。被控侵权标识完全是对第4788561号“?”商标（下称“字母商标”）的复制、摹仿。字母商标?呼叫为“**”；被控侵权标识为?，其在构成要素、排列方式、整体视觉效果，以及设计思路、设计风格均与字母商标高度近似，属于对字母商标的摹仿。2.被控侵权行为属于“误导公众，致使**公司的利益可能受到损害”。三、**公司实施的被控侵权行为构成不正当竞争。1.**公司将被控侵权标识作为其企业的字号使用在其官网上，并将被控侵权标识作为企业的字号登记备案，构成不正当竞争行为。被控侵权标识与**公司持有的第4788563号、第4788561号驰名商标及**公司英文字号“liugong”具有高度的相似性。2.**公司将被控侵权标识作为域名的显著部分登记备案并进行商业交易，同时构成对**公司驰名商标享有的商标权的侵害和不正当竞争行为。四、**公司的被控侵权行为给**公司造成了巨大经济损失，其应当承担全额赔偿责任。**公司在一审中明确主张依据**公司侵权获利计算赔偿数额，提交了详细的计算标准说明，一审法院机械适用法定赔偿，片面的理解了损失“难以认定”的标准，这显然与目前对知识产权诉讼放宽赔偿额计算标准的理念要求背道而驰。 **公司答辩称，“LUGONG”作为汉字汉语拼音是对**商标的合理使用，没有恶意攀附**公司，“**”汉字及拼音在市场已经具有较高的知名度，双方的标识及品牌已经在市场上长期并存，而且在市场上也有不同消费群体。因为很多工程机械生产厂家都是以“什么工”作为品牌商号，比如“**”“龙工”，所以**公司不构成侵权。且2004年开始，**公司已经开始拥有**字号已经长达16年之上，而**公司涉案商标的申请是2005年7月。 **公司向一审法院起诉，请求判令**公司：1.立即停止侵害**公司第4788563号、第4788561号驰名注册商标权的行为（包括立即停止生产、销售侵害**公司商标权商品，停止突出使用复制、摹仿**公司驰名商标的企业字号，停止使用复制、摹仿**公司驰名商标的“lugong.net”网络域名）；2.立即停止不正当竞争行为（包括停止使用侵害**公司“liugong”字号的行为、停止使用并注销与**公司“liugong”域名相近的网络域名）；3.在《建筑机械》或其他全国公开发行的报纸上刊登声明，就其侵权行为消除影响（内容须**公司认可，不小于版面的八分之一，连续刊登三期）；4.赔偿**公司经济损失人民币300万元，包括**公司因制止侵权行为而产生的律师费以及合理支出；5.承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： **公司系上市公司，注册资本1475921376元，成立日期：1993年11月8日，经营范围：工程机械及零配件、工业车辆的研发、生产、销售、维修及售后服务等。 广西**集团有限公司（以下简称**集团）系国有控股有限责任公司，注册资本1285446335.53元，成立日期：1989年2月24日，经营范围：投资与资产管理、工程机械、道路机械等机械的销售、相关技术研发、咨询服务和租赁业务；工程机械配套及制造。**集团系第4788563号“?”、第4788561号“?”商标专用权人，两商标申请日均为2005年7月20日，于2008年6月7日注册公告，有效期至2028年6月6日。核准使用在第7类商品，包括装载机；挖掘机；推土机等等。 2008年2月28日，**公司与**集团签订商标授权使用协议，**集团授权**公司使用上述两注册商标、授权**公司可以以自己的名义就任何侵犯该商标权利的行为提起诉讼，由此获得的第三方经济赔偿归属于**公司。 **公司注册资本5000万元，成立日期：2004年6月30日，经营范围：制造、销售建筑工程机械、农业机械等等。 **公司股东***系第1913038号“?”注册商标权人，该商标申请日2001年7月2日，注册公告日2002年11月28日，核准使用第7类商品，有效期至2022年11月27日。 日照万通机械有限公司系第4338157号“?”注册商标权人，该注册商标申请日2004年11月1日，注册公告日2007年5月28日，核准使用第7类商品，包括压力机；液压机；装卸设备等，有效期至2027年5月27日。日照万通机械有限公司系第6770522号“?”注册商标权人，该注册商标申请日2008年6月6日，注册公告日2010年10月14日，核准使用第7类商品，包括饲料粉碎机；印刷机等，有效期至2030年10月13日。 2011年10月、2014年12月，山东省工商行政管理局分别审定，**公司使用在混凝土搅拌机（机器）；搅拌机（建筑）上注册证号为1913038的“**及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。**公司曾被山东省工商行政管理局、山东省企业信用协会评为省级“守合同重信用企业”；烟台市工商行政管理局、烟台市企业信用协会评为市级“守合同重信用企业”。 2020年6月7日，**公司股东***向行政机关申请注册“**LUGONG”商标，申请号为第47034727号，申请使用于第7类商品中，包括装载机等，于2020年10月27日获初审公告。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、**公司提交了认定涉案商标为驰名商标的相关证据 **公司认为，本案不涉及跨类保护，无需要认定涉案两商标驰名。一审法院认证：**公司提交的涉案商标标志的使用情况、相关公众对两涉案商标的知晓情况等等证据，能够证明**公司主张权利的两涉案商标具有较高的市场知名度。 二、**公司提交证明**公司侵权的证据 1.北京市方圆公证处于2020年4月8日出具的（2020）京方圆内经证字第02854号公证书。该公证书对**公司代理人通过公证处计算机浏览**公司网站相关内容的过程进行了公证。**公司据此主张：（1）**公司将被诉侵权的标识“?”标注于**公司的多款机械产品上，侵害了**公司第4788563号、第4788561号商标（第94、115后页等图片）；（2）**公司将被控侵权标识“LuGong”作为其企业的字号使用在其官网上（第98页图片）；（3）**公司的营销网络显示，其销售网点遍布全国（第170页）；（4）**公司将被诉侵权标识“lugong”作为域名使用，构成不正当竞争（第191页）；（5）被控侵权标识在产品、字号、域名上使用复制、摹仿**公司两涉案商标的行为，足以使相关公众认为**公司与**公司具有相当程度的联系，**公司大肆利用**公司驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传、境内外销售，必将减弱涉案商标的显著性、贬损涉案商标的市场声誉，存在不正当利用涉案商标的显著性及市场声誉导致**公司的利益受到严重损害的结果。被控侵权标识在构成要素、排列方式、整体视觉效果，以及设计思路、设计风格均与两涉案商标高度近似，特别是**公司在产品上突出使用的字母的设计，从色彩到外观完全是对涉案商标二的复制。因此，被控侵权标识构成对两涉案商标的复制、摹仿，弱化了涉案两商标的显著性。**公司质证认为，1.网页每页的左上角最显著位置均用较大标黑字体突出显示了“山东**”字样，能够证明被诉侵权产品来源于**公司，不会造成消费者对产品来源的误认和混淆；2.“**”与“lugong”系汉字及其汉语拼音，**公司使用“**”合法，使用“lugong”是对其产品的描述性合理使用，**公司不构成侵权。一审法院对该公证书予以采信。 2.**公司于2010年9月申请“lugong及图”作为第7类商品注册商标，申请号8649445号，于2011年3月被驳回。**公司于2012年12月申请“lugong及图”作为第7类商品注册商标，申请号11909582号，于2013年12月被驳回。**公司于2012年12月申请“lugong”作为第7类商品注册商标，申请号11909597号，于2013年12月被驳回。**公司据此主张，**公司享有权利的注册商标，**公司不但没有予以合理的避让，反而大量复制、摹仿**公司涉案商标，其行为的主观恶意严重。**公司则认为，被驳回的原因是有“**”和“lugong”授权商标存在，而不是有“**”和“liugong”存在。 三、**公司提交的赔偿计算依据 **公司根据其提交的**公司在其官网上宣传材料相关视频证据，主张**公司的侵权时间应从2012年2月17日起至2020年11月20日止，共8年；侵权产品报价从三、四万元至十几万元不等，取最低价30000元；销售以5000台作为计算依据；**公司另提交三一重工等上市公司年报，主张工程机械行业毛利率，**公司主张按20％计算，**公司获利24000万元，涉案商标对**公司侵权获利贡献率至少在50%以上，**公司主张300万元。 四、**公司提交的证据 1.第634466号“**”商标、第1415026号“龙工”商标、第4752248号“**”商标。上述证据与本案关联性不足，一审法院不予采信。 2.**公司生产的装载机及部件照片、同行业其他品牌产品照片。因无其他证据佐证真实性，且上述证据与认定**公司诉请的产品是否构成商标侵权及不正当竞争的争议焦点关联性不足，一审法院对上述证据不予采信。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、是否确有必要对**公司主张的两涉案商标是否驰名作出认定；二、**公司是否侵害了**公司主张的两涉案注册商标专用权，如果构成商标侵权，应如何确定赔偿数额；三、**公司是否构成不正当竞争。 一、是否确有必要对**公司主张的两涉案商标是否驰名作出认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。**公司以**公司注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。本案中，被诉侵权商品与**公司两注册商标核定使用的商品系同一种商品，根据**公司在其生产的产品中所使用的标志是否与**公司注册商标相同或者相似，即可以判定**公司是否构成商标侵权。**公司主张，**公司擅自使用了其公司有一定影响的企业名称，使得被控侵权产品足以引人误认为是**公司的商品或者与该公司存在特定联系，构成不正当竞争。对于该事实的认定，并不以**公司商标是否驰名为事实根据。因此，根据其主张的侵权事实，判定**公司主张的商标侵权及不正当竞争是否成立，并不以**公司商标驰名为事实根据，一审法院对**公司主张的两注册商标是否驰名依法不予审查。 二、**公司是否侵害了**公司主张的两涉案注册商标专用权，如果构成商标侵权，应如何确定赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权的产品与**公司注册商标核准使用的商品系同一种商品。**公司在其生产的产品显著位置使用了“?”标志，在该标志中，“G”字母的结构中有一个明显的三角形结构的变形体，其他均为通常字体的汉语拼音字母，即该标志中，只有“G”字母系经特殊设计的艺术字体。**公司的第4788563号“?”注册商标中，“G”字母的结构中也有一个明显的三角形结构的变形体，该商标中，字母“L”“G”系经**公司特殊设计的标识，该两字母在注册商标中起到了突出的区别作用。**公司主张，其注册有自己的注册商标，但其在生产的产品中显著位置不予标注，却将与**公司注册商标中进行了特殊设计的重要标识的字母“G”标注于产品显著位置，一审法院认定**公司具有一定的搭便车故意，且**公司在其生产、销售的产品中使用该标志，容易误导相关公众，将二者的产品产生特定联系或者引起混淆，该行为侵害了**公司第4788563号“?”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。**公司主张，被诉侵权标志“?”还侵害了**公司第4788561号“?”商标专用权。一审法院认为，生产企业将其企业名称中具有字号作用的文字拼音字母作为商品标志使用于产品中，系对企业字号的正当使用。本案中，被诉侵权标志“?”系汉语拼音，其读音呼号为“**”，而**公司的第4788561号“?”商标的读音呼号为“**”，二者呼号不同，不会导致混淆。 关于赔偿损失数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，**公司提交的赔偿计算依据不能证明**公司的侵权获利。**公司亦未提交证据证明其因**公司侵权所受实际损失。一审法院根据查明的案件事实，依据相关法律规定，参考**公司注册商标的知名度、**公司侵权行为的具体情节、侵权规模、侵权方式、主观过错，以及**公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定**公司赔偿**公司经济损失及合理开支共计50万元。 三、**公司是否构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定**公司注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）**公司请求保护的民事权益合法有效；（二）**公司域名或其主要部分构成对**公司驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与**公司的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）**公司对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）**公司对该域名的注册、使用具有恶意。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，**公司认为**公司将被控侵权标识“lugong”作为企业的字号登记备案，并对外使用，构成不正当竞争。一审法院认为，**公司该主张不成立，理由：1.“**”系**公司公司的字号，其有权在其产品或者网站中合理、正当的使用，包括使用该字号的汉语拼音标志“lugong”。2.**公司将其公司“**”字号的汉语拼音作为公司网站域名进行备案使用，并且在网站显著位置以醒目的汉字“山东**”作为标注，上述使用“lugong”标志的行为具有正当理由且不具有恶意。3.“lugong”的呼号为“**”，而**公司的字号为“**”，二者具有显著区别，不足以引人误认为该字号系**公司字号。 **公司提交的证据不能证明**公司的行为损害了其商誉，一审法院对**公司诉请**公司消除影响的诉请不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、**公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯**公司第4788563号“?”注册商标专用权商品的行为；二、**公司于判决生效之日起10日内赔偿**公司经济损失及合理开支共计50万元；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由**公司负担12833元、**公司负担17967元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是**公司是否侵害了**公司的第4788561号“?”商标专用权；二是**公司是否构成不正当竞争；三是一审法院确定的责任承担是否适当。 一、关于**公司是否侵害了**公司的第4788561号“?”商标专用权的问题 （一）关于本案是否需要认定涉案商标为驰名商标的问题。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。第三条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。 本案中，**公司主张**公司复制、摹仿涉案两驰名商标作为标识、字号和域名使用，构成商标侵权和不正当竞争。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据该条规定，在相同或类似商品上使用的标识是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的商标，或者在不相同或者不类似商品上使用的标识是复制、摹仿或者翻译他人在中国注册的商标的，权利人可以主张驰名商标保护。但本案中，**公司主张保护的两商标是注册商标，且**公司是在与涉案两商标核准注册类别相同的商品上使用被控侵权标识，因此，本案被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，一审法院未予认定驰名商标并无不当。 （二）关于**公司是否侵害了第4788561号“?”商标专用权的问题 首先，关于**公司使用?标识是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。本案中，**公司经营的商品与涉案第4788561号“?”商标核准注册商品相同，将**公司使用的被控侵权标识?与第4788561号“?”商标进行比对，二者在构成要素、排列方式、设计思路、设计风格、整体视觉效果方面高度近似。根据**公司提供的证据，其第4788561号“?”商标经过其宣传使用，具有了较高的知名度，**公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用高度近似的标识，容易造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权。**公司主张其是作为“**”字号拼音使用，构成正当性使用。对此，本院认为，虽然“lugong”是**公司字号“**”的拼音，但是其在商品上、网站中单独、突出使用，且使用的是设计后的字体形态，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用，且**公司享有自己的“?”商标，但是仍单独、突出使用?标识，具有攀附**公司涉案商标的恶意，构成商标侵权，对**公司正当使用的主张不予支持。此外，相对于**公司“?”商标而言，被控侵权标识?与**公司?商标在形态上更近似，一审法院却仅认定**公司侵害了“?”商标而不侵害?商标明显不当，应予纠正。 其次，关于**公司将“lugong”作为域名使用是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，**公司的字号为“**”，“lugong”为“**”字号的拼音，**公司将该拼音作为企业域名注册并使用，一方面具有合理正当理由，不具有恶意，另一方面，其在域名中是规范性使用“lugong”拼音，并没有使用与涉案?、?商标相同或近似的样态。再考虑到**公司字号亦具有一定的知名度，因此，**公司将**字号的汉语拼音“lugong”作为域名并使用的行为不会造成相关公众的混淆误认，故不构成商标侵权。此外，本案中，**公司还主张**公司将“lugong”作为域名使用的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争。对此，本院认为，我国商标法对注册商标专用权提供了专门的保护，对于适用商标法不能予以保护的权利，也不应通过反不正当竞争法给予保护。故**公司该主张亦不能成立，本院不予支持。 二、关于**公司是否构成不正当竞争的问题。**公司主张**公司在英文企业名称中使用“LuGong”字号字样的行为侵害了其字号权，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，**公司的英文字号为“liugong”,该字号与其商标包含的拼音形态相同，二者知名度能够相互辐射和影响，故在涉案商标具有较高知名度的情况下，可以认定**公司的英文字号亦具有较高知名度，可以认定为反不正当竞争法保护的企业名称。一审法院对此并没有审查，应予纠正。本院认为，权利人的权利保护应有一定的边界，不能无限制的扩大该保护边界从而损害其他市场主体或者社会公众的合法利益。将**公司英文字号“LuGong”字号与**公司英文字号“liugong”进行比对，二者虽然具有近似性，但是，如上所述，“LuGong”字号系**公司“**”字号的中文拼音，其使用具有正当理由和合理性。且在**公司“**”字号与**公司“**”字号不相同且不近似的情况下，如果禁止**公司使用“**”字号的拼音作为字号使用，显然会不适当扩大了**公司企业字号的保护范围，亦会损害**公司的合法权益，故一审法院认定**公司的该行为不构成不正当竞争并无不当。此外，**公司还主张**公司停止使用侵害**公司有一定影响的商品名称，但其一审中并没有提出该主张，本院不予审查。 三、关于一审法院确定的责任承担是否适当的问题。**公司构成商标侵权，应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于消除影响，因**公司并未提供证据证明**公司的行为给其商誉造成了损害，故其关于消除影响的主张一审法院不予支持并无不当。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，**公司主张侵权获利确定赔偿数额，并提供了相关证据。根据**公司提供的网站宣传等证据，表明**公司侵权规模较大、侵权范围较广，同时能够证明自2015年至2018年间**公司中标多个项目，中标销售产品单价3.35-9.5万元不等，故**公司主张以**公司每年产销5000台、以30000元/台计算侵权获利适当，应予支持。关于侵权期间，**公司主张侵权行为从2012年2月17日至2020年11月20日共8年时间，但是根据本院查明事实，**公司涉案网站系2016年7月备案，且**公司在2010年及2011年申请相关商标时，**公司提出了异议，对**公司可能存在侵权行为应该知道，但是直到2020年才提起本案诉讼，存在怠于维护自身权益的情形，因此，本院确定赔偿数额的侵权期间为2020年11月20日向前推算3年。关于利润率，**公司虽提供工程机械行业平均利润率为20%，但是其提供的均是较大并在行业内具有较高知名度和市场占有率的企业的利润率，因此，不应采信。综上，本院认为，本案中**公司虽然没有证明**公司侵权获利的准确证据，但依据可以确定的年产销量、单品价格、侵权期间等数据，可以初步确定**公司的侵权获利超过了**公司主张的300万元，在**公司未提供证据证明自己实际获利的情况下，对**公司经济损失及合理开支共计300万元的主张应予支持。一审法院在**公司主张侵权获利方式确定赔偿数额且提供相关证据、被控侵权商品获利部分计算数据可以确定的情况下依然适用法定赔偿不当，且确定的数额不当，本院予以纠正。 综上所述，**公司部分上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决第三项，即驳回广西**机械股份有限公司的其他诉讼请求； 二、变更山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决第一项为：山东**机械有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯广西**机械股份有限公司第4788563号“?”、第4788561号“?”注册商标专用权的行为； 三、变更山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决第二项为：山东**机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西**机械股份有限公司经济损失及合理开支300万元； 四、驳回广西**机械股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由广西**机械股份有限公司负担2800元，山东**机械有限公司负担28000元；二审案件受理费26800元，由广西**机械股份有限公司负担1800元、山东**机械有限公司负担25000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年八月二十四日 法官助理　张　琼 书 记 员　*** 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）**终1243号 上诉人（原审原告）：广西**机械股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市***1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东康桥（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**机械有限公司，住所地山东省莱州市沙河镇工贸园区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。 上诉人广西**机械股份有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人山东**机械有限公司（以下简称**公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.改判**公司立即停止侵害**公司驰名商标专用权，包括立即停止生产、销售侵害**公司第4788561号商标权的商品，停止突出使用复制、摹仿**公司涉案驰名商标的企业字号，停止使用“lugong.net”网络域名；2.改判**公司立即停止不正当竞争行为，包括停止使用侵害**公司有一定影响的商品名称、停止使用侵害**公司有一定影响的企业名称；停止使用侵害**公司有一定影响的域名主体部分、网站、名称、网页等；3.改判**公司在《建筑机械》或其他全国公开发行的报刊上刊登声明，就其侵权行为消除影响（内容需**公司认可，不小于版面的八分之一，连续刊登三期）；4.改判**公司承担赔偿**公司经济损失人民币300万元。事实和理由：一、本案两涉案商标驰名系侵权行为成立的事实依据。该事实构成本案的定性及定量的法律要件事实，系必要的考虑因素，与案件处理具有关联性，应认定两涉案商标为驰名商标。1.本案中**公司具有不正当利用涉案两驰名商标的市场声誉之主观目的，客观上被控侵权产品的相关公众完全或大部分被驰名商标相关公众的范围所涵盖，该部分相关公众在看到被控侵权标识的情况下会联想到驰名商标，从而符合减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标市场声誉的客观要求，且本案适用普通商标的来源混淆理论无法完全涵盖被控侵权行为。2.反淡化理论与混淆理论在保护范围的大小，判断摹仿与近似的程度、标准，误导公众与混淆可能性的区别等方面具有显著差异。首先，知名程度的差异必然影响保护范围的大小，虽然适用混淆理论判断商标近似时需要考虑在先商标的知名度和显著性，但该知名度与在先商标是否构成驰名商标存在实质差异。其次，判断是否构成“复制、摹仿或翻译”与判断是否构成近似商标在程度上和标准上均存在区别。最后，“误导公众”与近似判断中的“混淆可能性”也有所区别。3.两涉案商标符合驰名商标的认定条件。二、被控侵权标识系复制、摹仿两涉案驰名商标，属于“误导公众，致使**公司的利益可能受到损害”的情形。1.两涉案商标具有极高的显著性、独特的设计思路和风格。被控侵权标识完全是对第4788561号“?”商标（下称“字母商标”）的复制、摹仿。字母商标?呼叫为“**”；被控侵权标识为?，其在构成要素、排列方式、整体视觉效果，以及设计思路、设计风格均与字母商标高度近似，属于对字母商标的摹仿。2.被控侵权行为属于“误导公众，致使**公司的利益可能受到损害”。三、**公司实施的被控侵权行为构成不正当竞争。1.**公司将被控侵权标识作为其企业的字号使用在其官网上，并将被控侵权标识作为企业的字号登记备案，构成不正当竞争行为。被控侵权标识与**公司持有的第4788563号、第4788561号驰名商标及**公司英文字号“liugong”具有高度的相似性。2.**公司将被控侵权标识作为域名的显著部分登记备案并进行商业交易，同时构成对**公司驰名商标享有的商标权的侵害和不正当竞争行为。四、**公司的被控侵权行为给**公司造成了巨大经济损失，其应当承担全额赔偿责任。**公司在一审中明确主张依据**公司侵权获利计算赔偿数额，提交了详细的计算标准说明，一审法院机械适用法定赔偿，片面的理解了损失“难以认定”的标准，这显然与目前对知识产权诉讼放宽赔偿额计算标准的理念要求背道而驰。 **公司答辩称，“LUGONG”作为汉字汉语拼音是对**商标的合理使用，没有恶意攀附**公司，“**”汉字及拼音在市场已经具有较高的知名度，双方的标识及品牌已经在市场上长期并存，而且在市场上也有不同消费群体。因为很多工程机械生产厂家都是以“什么工”作为品牌商号，比如“**”“龙工”，所以**公司不构成侵权。且2004年开始，**公司已经开始拥有**字号已经长达16年之上，而**公司涉案商标的申请是2005年7月。 **公司向一审法院起诉，请求判令**公司：1.立即停止侵害**公司第4788563号、第4788561号驰名注册商标权的行为（包括立即停止生产、销售侵害**公司商标权商品，停止突出使用复制、摹仿**公司驰名商标的企业字号，停止使用复制、摹仿**公司驰名商标的“lugong.net”网络域名）；2.立即停止不正当竞争行为（包括停止使用侵害**公司“liugong”字号的行为、停止使用并注销与**公司“liugong”域名相近的网络域名）；3.在《建筑机械》或其他全国公开发行的报纸上刊登声明，就其侵权行为消除影响（内容须**公司认可，不小于版面的八分之一，连续刊登三期）；4.赔偿**公司经济损失人民币300万元，包括**公司因制止侵权行为而产生的律师费以及合理支出；5.承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： **公司系上市公司，注册资本1475921376元，成立日期：1993年11月8日，经营范围：工程机械及零配件、工业车辆的研发、生产、销售、维修及售后服务等。 广西**集团有限公司（以下简称**集团）系国有控股有限责任公司，注册资本1285446335.53元，成立日期：1989年2月24日，经营范围：投资与资产管理、工程机械、道路机械等机械的销售、相关技术研发、咨询服务和租赁业务；工程机械配套及制造。**集团系第4788563号“?”、第4788561号“?”商标专用权人，两商标申请日均为2005年7月20日，于2008年6月7日注册公告，有效期至2028年6月6日。核准使用在第7类商品，包括装载机；挖掘机；推土机等等。 2008年2月28日，**公司与**集团签订商标授权使用协议，**集团授权**公司使用上述两注册商标、授权**公司可以以自己的名义就任何侵犯该商标权利的行为提起诉讼，由此获得的第三方经济赔偿归属于**公司。 **公司注册资本5000万元，成立日期：2004年6月30日，经营范围：制造、销售建筑工程机械、农业机械等等。 **公司股东***系第1913038号“?”注册商标权人，该商标申请日2001年7月2日，注册公告日2002年11月28日，核准使用第7类商品，有效期至2022年11月27日。 日照万通机械有限公司系第4338157号“?”注册商标权人，该注册商标申请日2004年11月1日，注册公告日2007年5月28日，核准使用第7类商品，包括压力机；液压机；装卸设备等，有效期至2027年5月27日。日照万通机械有限公司系第6770522号“?”注册商标权人，该注册商标申请日2008年6月6日，注册公告日2010年10月14日，核准使用第7类商品，包括饲料粉碎机；印刷机等，有效期至2030年10月13日。 2011年10月、2014年12月，山东省工商行政管理局分别审定，**公司使用在混凝土搅拌机（机器）；搅拌机（建筑）上注册证号为1913038的“**及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。**公司曾被山东省工商行政管理局、山东省企业信用协会评为省级“守合同重信用企业”；烟台市工商行政管理局、烟台市企业信用协会评为市级“守合同重信用企业”。 2020年6月7日，**公司股东***向行政机关申请注册“**LUGONG”商标，申请号为第47034727号，申请使用于第7类商品中，包括装载机等，于2020年10月27日获初审公告。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、**公司提交了认定涉案商标为驰名商标的相关证据 **公司认为，本案不涉及跨类保护，无需要认定涉案两商标驰名。一审法院认证：**公司提交的涉案商标标志的使用情况、相关公众对两涉案商标的知晓情况等等证据，能够证明**公司主张权利的两涉案商标具有较高的市场知名度。 二、**公司提交证明**公司侵权的证据 1.北京市方圆公证处于2020年4月8日出具的（2020）京方圆内经证字第02854号公证书。该公证书对**公司代理人通过公证处计算机浏览**公司网站相关内容的过程进行了公证。**公司据此主张：（1）**公司将被诉侵权的标识“?”标注于**公司的多款机械产品上，侵害了**公司第4788563号、第4788561号商标（第94、115后页等图片）；（2）**公司将被控侵权标识“LuGong”作为其企业的字号使用在其官网上（第98页图片）；（3）**公司的营销网络显示，其销售网点遍布全国（第170页）；（4）**公司将被诉侵权标识“lugong”作为域名使用，构成不正当竞争（第191页）；（5）被控侵权标识在产品、字号、域名上使用复制、摹仿**公司两涉案商标的行为，足以使相关公众认为**公司与**公司具有相当程度的联系，**公司大肆利用**公司驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传、境内外销售，必将减弱涉案商标的显著性、贬损涉案商标的市场声誉，存在不正当利用涉案商标的显著性及市场声誉导致**公司的利益受到严重损害的结果。被控侵权标识在构成要素、排列方式、整体视觉效果，以及设计思路、设计风格均与两涉案商标高度近似，特别是**公司在产品上突出使用的字母的设计，从色彩到外观完全是对涉案商标二的复制。因此，被控侵权标识构成对两涉案商标的复制、摹仿，弱化了涉案两商标的显著性。**公司质证认为，1.网页每页的左上角最显著位置均用较大标黑字体突出显示了“山东**”字样，能够证明被诉侵权产品来源于**公司，不会造成消费者对产品来源的误认和混淆；2.“**”与“lugong”系汉字及其汉语拼音，**公司使用“**”合法，使用“lugong”是对其产品的描述性合理使用，**公司不构成侵权。一审法院对该公证书予以采信。 2.**公司于2010年9月申请“lugong及图”作为第7类商品注册商标，申请号8649445号，于2011年3月被驳回。**公司于2012年12月申请“lugong及图”作为第7类商品注册商标，申请号11909582号，于2013年12月被驳回。**公司于2012年12月申请“lugong”作为第7类商品注册商标，申请号11909597号，于2013年12月被驳回。**公司据此主张，**公司享有权利的注册商标，**公司不但没有予以合理的避让，反而大量复制、摹仿**公司涉案商标，其行为的主观恶意严重。**公司则认为，被驳回的原因是有“**”和“lugong”授权商标存在，而不是有“**”和“liugong”存在。 三、**公司提交的赔偿计算依据 **公司根据其提交的**公司在其官网上宣传材料相关视频证据，主张**公司的侵权时间应从2012年2月17日起至2020年11月20日止，共8年；侵权产品报价从三、四万元至十几万元不等，取最低价30000元；销售以5000台作为计算依据；**公司另提交三一重工等上市公司年报，主张工程机械行业毛利率，**公司主张按20％计算，**公司获利24000万元，涉案商标对**公司侵权获利贡献率至少在50%以上，**公司主张300万元。 四、**公司提交的证据 1.第634466号“**”商标、第1415026号“龙工”商标、第4752248号“**”商标。上述证据与本案关联性不足，一审法院不予采信。 2.**公司生产的装载机及部件照片、同行业其他品牌产品照片。因无其他证据佐证真实性，且上述证据与认定**公司诉请的产品是否构成商标侵权及不正当竞争的争议焦点关联性不足，一审法院对上述证据不予采信。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、是否确有必要对**公司主张的两涉案商标是否驰名作出认定；二、**公司是否侵害了**公司主张的两涉案注册商标专用权，如果构成商标侵权，应如何确定赔偿数额；三、**公司是否构成不正当竞争。 一、是否确有必要对**公司主张的两涉案商标是否驰名作出认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。**公司以**公司注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。本案中，被诉侵权商品与**公司两注册商标核定使用的商品系同一种商品，根据**公司在其生产的产品中所使用的标志是否与**公司注册商标相同或者相似，即可以判定**公司是否构成商标侵权。**公司主张，**公司擅自使用了其公司有一定影响的企业名称，使得被控侵权产品足以引人误认为是**公司的商品或者与该公司存在特定联系，构成不正当竞争。对于该事实的认定，并不以**公司商标是否驰名为事实根据。因此，根据其主张的侵权事实，判定**公司主张的商标侵权及不正当竞争是否成立，并不以**公司商标驰名为事实根据，一审法院对**公司主张的两注册商标是否驰名依法不予审查。 二、**公司是否侵害了**公司主张的两涉案注册商标专用权，如果构成商标侵权，应如何确定赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权的产品与**公司注册商标核准使用的商品系同一种商品。**公司在其生产的产品显著位置使用了“?”标志，在该标志中，“G”字母的结构中有一个明显的三角形结构的变形体，其他均为通常字体的汉语拼音字母，即该标志中，只有“G”字母系经特殊设计的艺术字体。**公司的第4788563号“?”注册商标中，“G”字母的结构中也有一个明显的三角形结构的变形体，该商标中，字母“L”“G”系经**公司特殊设计的标识，该两字母在注册商标中起到了突出的区别作用。**公司主张，其注册有自己的注册商标，但其在生产的产品中显著位置不予标注，却将与**公司注册商标中进行了特殊设计的重要标识的字母“G”标注于产品显著位置，一审法院认定**公司具有一定的搭便车故意，且**公司在其生产、销售的产品中使用该标志，容易误导相关公众，将二者的产品产生特定联系或者引起混淆，该行为侵害了**公司第4788563号“?”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。**公司主张，被诉侵权标志“?”还侵害了**公司第4788561号“?”商标专用权。一审法院认为，生产企业将其企业名称中具有字号作用的文字拼音字母作为商品标志使用于产品中，系对企业字号的正当使用。本案中，被诉侵权标志“?”系汉语拼音，其读音呼号为“**”，而**公司的第4788561号“?”商标的读音呼号为“**”，二者呼号不同，不会导致混淆。 关于赔偿损失数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，**公司提交的赔偿计算依据不能证明**公司的侵权获利。**公司亦未提交证据证明其因**公司侵权所受实际损失。一审法院根据查明的案件事实，依据相关法律规定，参考**公司注册商标的知名度、**公司侵权行为的具体情节、侵权规模、侵权方式、主观过错，以及**公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定**公司赔偿**公司经济损失及合理开支共计50万元。 三、**公司是否构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定**公司注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）**公司请求保护的民事权益合法有效；（二）**公司域名或其主要部分构成对**公司驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与**公司的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）**公司对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）**公司对该域名的注册、使用具有恶意。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，**公司认为**公司将被控侵权标识“lugong”作为企业的字号登记备案，并对外使用，构成不正当竞争。一审法院认为，**公司该主张不成立，理由：1.“**”系**公司公司的字号，其有权在其产品或者网站中合理、正当的使用，包括使用该字号的汉语拼音标志“lugong”。2.**公司将其公司“**”字号的汉语拼音作为公司网站域名进行备案使用，并且在网站显著位置以醒目的汉字“山东**”作为标注，上述使用“lugong”标志的行为具有正当理由且不具有恶意。3.“lugong”的呼号为“**”，而**公司的字号为“**”，二者具有显著区别，不足以引人误认为该字号系**公司字号。 **公司提交的证据不能证明**公司的行为损害了其商誉，一审法院对**公司诉请**公司消除影响的诉请不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、**公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯**公司第4788563号“?”注册商标专用权商品的行为；二、**公司于判决生效之日起10日内赔偿**公司经济损失及合理开支共计50万元；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由**公司负担12833元、**公司负担17967元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是**公司是否侵害了**公司的第4788561号“?”商标专用权；二是**公司是否构成不正当竞争；三是一审法院确定的责任承担是否适当。 一、关于**公司是否侵害了**公司的第4788561号“?”商标专用权的问题 （一）关于本案是否需要认定涉案商标为驰名商标的问题。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。第三条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。 本案中，**公司主张**公司复制、摹仿涉案两驰名商标作为标识、字号和域名使用，构成商标侵权和不正当竞争。对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据该条规定，在相同或类似商品上使用的标识是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的商标，或者在不相同或者不类似商品上使用的标识是复制、摹仿或者翻译他人在中国注册的商标的，权利人可以主张驰名商标保护。但本案中，**公司主张保护的两商标是注册商标，且**公司是在与涉案两商标核准注册类别相同的商品上使用被控侵权标识，因此，本案被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，一审法院未予认定驰名商标并无不当。 （二）关于**公司是否侵害了第4788561号“?”商标专用权的问题 首先，关于**公司使用?标识是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。本案中，**公司经营的商品与涉案第4788561号“?”商标核准注册商品相同，将**公司使用的被控侵权标识?与第4788561号“?”商标进行比对，二者在构成要素、排列方式、设计思路、设计风格、整体视觉效果方面高度近似。根据**公司提供的证据，其第4788561号“?”商标经过其宣传使用，具有了较高的知名度，**公司在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用高度近似的标识，容易造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权。**公司主张其是作为“**”字号拼音使用，构成正当性使用。对此，本院认为，虽然“lugong”是**公司字号“**”的拼音，但是其在商品上、网站中单独、突出使用，且使用的是设计后的字体形态，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用，且**公司享有自己的“?”商标，但是仍单独、突出使用?标识，具有攀附**公司涉案商标的恶意，构成商标侵权，对**公司正当使用的主张不予支持。此外，相对于**公司“?”商标而言，被控侵权标识?与**公司?商标在形态上更近似，一审法院却仅认定**公司侵害了“?”商标而不侵害?商标明显不当，应予纠正。 其次，关于**公司将“lugong”作为域名使用是否构成商标侵权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，**公司的字号为“**”，“lugong”为“**”字号的拼音，**公司将该拼音作为企业域名注册并使用，一方面具有合理正当理由，不具有恶意，另一方面，其在域名中是规范性使用“lugong”拼音，并没有使用与涉案?、?商标相同或近似的样态。再考虑到**公司字号亦具有一定的知名度，因此，**公司将**字号的汉语拼音“lugong”作为域名并使用的行为不会造成相关公众的混淆误认，故不构成商标侵权。此外，本案中，**公司还主张**公司将“lugong”作为域名使用的行为既构成商标侵权又构成不正当竞争。对此，本院认为，我国商标法对注册商标专用权提供了专门的保护，对于适用商标法不能予以保护的权利，也不应通过反不正当竞争法给予保护。故**公司该主张亦不能成立，本院不予支持。 二、关于**公司是否构成不正当竞争的问题。**公司主张**公司在英文企业名称中使用“LuGong”字号字样的行为侵害了其字号权，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，**公司的英文字号为“liugong”,该字号与其商标包含的拼音形态相同，二者知名度能够相互辐射和影响，故在涉案商标具有较高知名度的情况下，可以认定**公司的英文字号亦具有较高知名度，可以认定为反不正当竞争法保护的企业名称。一审法院对此并没有审查，应予纠正。本院认为，权利人的权利保护应有一定的边界，不能无限制的扩大该保护边界从而损害其他市场主体或者社会公众的合法利益。将**公司英文字号“LuGong”字号与**公司英文字号“liugong”进行比对，二者虽然具有近似性，但是，如上所述，“LuGong”字号系**公司“**”字号的中文拼音，其使用具有正当理由和合理性。且在**公司“**”字号与**公司“**”字号不相同且不近似的情况下，如果禁止**公司使用“**”字号的拼音作为字号使用，显然会不适当扩大了**公司企业字号的保护范围，亦会损害**公司的合法权益，故一审法院认定**公司的该行为不构成不正当竞争并无不当。此外，**公司还主张**公司停止使用侵害**公司有一定影响的商品名称，但其一审中并没有提出该主张，本院不予审查。 三、关于一审法院确定的责任承担是否适当的问题。**公司构成商标侵权，应该承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于消除影响，因**公司并未提供证据证明**公司的行为给其商誉造成了损害，故其关于消除影响的主张一审法院不予支持并无不当。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，**公司主张侵权获利确定赔偿数额，并提供了相关证据。根据**公司提供的网站宣传等证据，表明**公司侵权规模较大、侵权范围较广，同时能够证明自2015年至2018年间**公司中标多个项目，中标销售产品单价3.35-9.5万元不等，故**公司主张以**公司每年产销5000台、以30000元/台计算侵权获利适当，应予支持。关于侵权期间，**公司主张侵权行为从2012年2月17日至2020年11月20日共8年时间，但是根据本院查明事实，**公司涉案网站系2016年7月备案，且**公司在2010年及2011年申请相关商标时，**公司提出了异议，对**公司可能存在侵权行为应该知道，但是直到2020年才提起本案诉讼，存在怠于维护自身权益的情形，因此，本院确定赔偿数额的侵权期间为2020年11月20日向前推算3年。关于利润率，**公司虽提供工程机械行业平均利润率为20%，但是其提供的均是较大并在行业内具有较高知名度和市场占有率的企业的利润率，因此，不应采信。综上，本院认为，本案中**公司虽然没有证明**公司侵权获利的准确证据，但依据可以确定的年产销量、单品价格、侵权期间等数据，可以初步确定**公司的侵权获利超过了**公司主张的300万元，在**公司未提供证据证明自己实际获利的情况下，对**公司经济损失及合理开支共计300万元的主张应予支持。一审法院在**公司主张侵权获利方式确定赔偿数额且提供相关证据、被控侵权商品获利部分计算数据可以确定的情况下依然适用法定赔偿不当，且确定的数额不当，本院予以纠正。 综上所述，**公司部分上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决第三项，即驳回广西**机械股份有限公司的其他诉讼请求； 二、变更山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决第一项为：山东**机械有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯广西**机械股份有限公司第4788563号“?”、第4788561号“?”注册商标专用权的行为； 三、变更山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1035号民事判决第二项为：山东**机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广西**机械股份有限公司经济损失及合理开支300万元； 四、驳回广西**机械股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由广西**机械股份有限公司负担2800元，山东**机械有限公司负担28000元；二审案件受理费26800元，由广西**机械股份有限公司负担1800元、山东**机械有限公司负担25000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年八月二十四日 法官助理　张　琼 书 记 员　***