甘肃鼎坤建筑有限责任公司、兰州理工大学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2023）甘01民终10436号 上诉人（原审原告）：甘肃鼎坤建筑有限责任公司，住所地兰州市七里河区西站街道西站西路48号第4单元20层2001室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃赛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃赛莱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兰州理工大学，住所地兰州市七里河区兰工坪路287号。 法定代表人：***，该校校长。 委托诉讼代理人：***，甘肃瀛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃瀛强律师事务所律师。 上诉人甘肃鼎坤建筑有限责任公司(以下简称鼎坤公司)因与上诉人兰州理工大学（以下简称理工大）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2023)甘0103民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎坤公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判被上诉人向上诉人支付工程欠款2,781,208.35元；2.判令被上诉人向上诉人支付工程欠款利息403,049.35元（按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率，以工程欠款1,955,355.70元为基数，自2019年10月25日起计算至2020年1月24日；以工程欠款2,505,924.13元为基数，自2020年1月25日计算至2021年10月24日；以2,781,208.35为基数，自2021年10月25日起暂计算至2023年11月5日，实际应计算至全部工程欠款清偿之日）；以上共计3,184,257.70元；3.本案的鉴定费用由被上诉人承担；4.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决错误适用相关司法解释的规定，对案涉工程总价的认定标准存在明显错误。固定价合同，是指承、发包双方在约定的工程量及风险范围内的价格不做调整的合同，其中的固定价是以已标价工程量清单或施工预算书为限，在相应的范围内总价不再调整，即固定价为相对固定，而非绝对固定。具体到本案，鼎坤公司在施工过程中，实际发生了多项超出合同范围外的工程增量，相应的工程结算价的计算逻辑自应随之调整，对超出固定价范围的增量应单独计算，并对原固定价作出调整。一审判决无视案涉施工合同基础条件发生重大变化的事实，教条地以固定价合同不应进行鉴定为由，否认实际发生增加工程量的客观事实，明显是对相关司法解释的错误理解与适用。二、理工大作为建设单位，须对其提供设计文件工程量的准确性和完整性负责。根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.3条、第3.4.1条、第4.1.2条及第8.2.1条之规定，理工大须对其发布的设计文件所载工程量的准确性和完整性负责。具体到本案，理工大提供的《主要工程数量表》与施工图等共同组成了案涉项目的《施工图设计文件》，该两部分应保持工程量的一致性，但事实上该两部分所反映的工程量却存在巨大差异。鼎坤公司作为投标方及施工单位，只需根据《主要工程数量表》编制投标预算即可，并无义务对照施工图复核《主要工程数量表》的准确性，如果《主要工程数量表》存在偏差，相应责任自应由发布该文件的理工大负责，而不是以此作为要求鼎坤公司超范围施工且不予付款的理由或借口。退一步讲，单纯从工程招、投标的时间及经济因素考虑，投标方根本不可能再对招标项目的工程量与建设单位所发布等设计文件核对准确性和完整性，甚至内容是否前后一致。如果要求施工单位须对建设单位所发布文件的错误承担责任，不仅有违民法公平、诚信的基本原则，更是对建设单位以此欺诈施工单位的纵容。三、鼎坤公司超出施工合同外所完成的项目，应按相关计价标准及约定，据实进行调整并计入工程总价。（一）关于增加的520.29㎡道路面积是否由应理工大承担付款责任的问题。案涉项目道路面积在理工大学所提供设计文件的《工程数量表》中显示为5292㎡，鼎坤公司据此投标后，在按施工图纸实际施工时，发现该面积远小于施工图纸面积。理工大所提供的工程量系以路长乘路宽进行计算，并未计算道路转弯加宽、与其他路面平交、斜交等面积，而鼎坤公司为确保案涉道路与相邻道路贯通、达到使用功能，不得不增加施工面积。为此，理工大、监理单位、鼎坤公司于2019年9月专门进行了书面确认，签认了相应的《工程签证单》，并明确相应费用由理工大学承担。对于前述三方所形成的合意，一审判决却并未采纳，但又对鉴定报告确定部分所涉同为三方确认的《工程签证单》予以采纳。如此做法，显然是对同样的证据采用了不同的评判标准，进而也导致判决结果存在矛盾与错误。据此，对超出施工合同范围外的520.29㎡，应确认为工程增量并计入总造价。（二）关于沥青混凝土材料费用是否应由理工大承担的问题。根据鼎坤公司与监理单位共同签认的《工程联系单》显示，案涉项目道路的沥青混凝土材料实际是由鼎坤公司采购，而该部分费用却不包含在合同价格内，其原因是理工大曾表示该项材料由其自行采购，故投标价及施工图预算中并未包含该项费用。对此，在理工大要求鼎坤公司进行采购后，鼎坤公司及时提交了相应联系单，监理单位亦签注“情况属实”并加盖了印章。虽理工大未对此联系单进行签认，但依据《民法总则》第一百六十二条或《民法典》第一百六十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条之规定，监理单位所签认并盖章的《工程联系单》对理工大同样具有约束力，理工大依法应支付相应的沥青材料款。（三）关于超出招标工程量的填、挖土方费用是否应由理工大承担的问题。案涉项目施工图中的《工程数量表》与施工图所体现的填、挖土方量存在巨大差异，鼎坤公司按理工大发布的《工程数量表》所载工程量编制的施工预算，并以此作为合同固定总价，但在按图施工时发现，实际填、挖土方量远超《工程数量表》，理工大作为该《工程数量表》的提供方，依据相关国家强制标准应对其提供文件的准确性负责，故对实际发生且超出合同约定的工程量，应据实结算并支付相应款项。反观一审判决，仅采纳了场地平整时超挖管沟土方工程的鉴定结论，对超出合同范围的基础土方填、挖鉴定结论却未予采纳，显属认定错误，亦存在矛盾之处。综上所述，鼎坤公司根据理工大提供的《主要工程数量表》所制作的施工预算，经过了理工大的审核确认，且作为了案涉合同的附件，系案涉施工合同的组成部分，相应合同固定价所涵盖的范围应仅限于该施工图预算所内载的项目及数量。当实际项目及工程量超出《主要工程数量表》及施工图预算时，理工大作为设计文件的提供方，对所出现的工程量偏差负有不可推卸的责任，应按约定标准计算支付相应工程价款。四、一审法院对逾期支付工程款利息起算时间及金额认定存在错误。根据案涉《施工合同》第13.3条之约定，理工大应于案涉项目竣工验收合格、交付使用并提交竣工及结算资料时，支付工程款至工程总价的85%；在收到竣工资料后90日内完成审核，并支付工程款至工程总价的95%；剩余5%的工程款应于两年缺陷责任期满时支付。同时根据案涉项目的《单位工程竣工预验收报验单》及《竣工验收证书》显示，案涉项目于2019年10月24日便完成了竣工验收并交付使用，鼎坤公司在同日便报送了相应的竣工及结算资料。故根据前述施工合同的约定，理工大至迟应于2019年10月25日支付工程价款的85%，在90日的审核期届满的2020年1月25日，应支付工程价款的95%，在两年缺陷责任期满的2021年10月24日，支付剩余工程总价的5%，未按前述时限足额支付工程款的，应依法承担相应逾期付款违约责任。一审判决无视前述合同约定及证据，径直认定逾期支付利息的起算时间为理工大单方完成结算的时间，如此做法不但减轻了理工大本应承担的违约责任，更损害了鼎坤公司的合法权益。另需说明的是，案涉项目存在大量建设、监理及施工等三方确认的《工程联系单》及《工程签证单》，以及监理方、施工两方确认的《工程联系单》。前述《工程联系单》及《工程签证单》足以证明，案涉项目确实存在超合同范围外的工程增量。为此，若要查明案涉《主要工程数量表》与施工图及施工预算是否存在偏差，以及确认案涉项目的实际总造价，必须通过司法造价鉴定方可明确。理工大拒绝按实结算，拖延支付工程款，系引发本案纠纷的过错方，故应承担相应的鉴定费用。一审判决在采用部分鉴定结论作为定案依据的情况下，又前后矛盾地认定本案不具备鉴定条件，更遗漏了鉴定费用的承担问题未作处理，进而导致鼎坤公司承受了不应有的经济损失，应依法予以纠正。 理工大辩称，一、被答辩人否定本案是固定总价合同，是对基本事实的否定。本案招标文件第14页规定：“3.2.4……该工程为固定总价，除合同另有约定外，中标后价格均不做调整。”招标文件作为施工合同的组成部分，已经明确本案案涉项目采用的是固定总价方式。且一审法院亦认为本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”但本案被答辩人否认关于固定总价的约定，由此要求对工程总价另行鉴定，违反了诚实信用原则，亦是对本案基本客观事实的否认，其上诉理由不具有事实与法律依据。二、本案案涉施工图纸及施工范围并未发生过变更，因被答辩人未在投标时考虑到的施工内容应当由被答辩人承担，并不应当由答辩人承担。本案中工程招标的范围为“兰州理工大学彭家坪校区北环路整治提升工程施工(具体以设计施工图范围内的所有内容为准，并且包含施工图范围内的各类不可预见的工程量)”，被答辩人也是依据招标文件、施工图纸且到现场勘察后，在此基础上考虑所有的工程量和价款后进行投标，其应当对自己的报价负责。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”但本案整个项目施工过程中施工图纸并未发生过变更，被答辩人提供的竣工图纸亦是最初的施工图纸，总体的工程范围亦未发生变更，而被答辩人鼎坤公司在投标时未考虑到相应的部分工程量，导致当初报价预见的工程量与实际施工不一致，该责任应当由被答辩人自己承担责任，亦系被答辩人为其行为所负的商业风险，不能将此责任转嫁给答辩人。三、本案案涉项目最终工程款应当按照已经双方确认的第三方审计结果为依据，并非以一审法院及被答辩人的上诉请求为准。本案中《兰州理工大学彭家坪校区北环路整治提升工程施工合同》13.4条约定，最终工程款应当由第三方进行审计。且本案最终也已经由第三方永明项目管理有限公司进行审计，在审计过程中被答辩人亦参加了审计结算的所有过程。且本案第三方审计结果确定后，2020年3月31日答辩人将审计定案表等相关审计材料发给被答辩人鼎坤公司项目负责人***。但被答辩人既不对审计定案表发表意见，又未见其补充任何材料要求更正数额。答辩人亦分别在2020年5月、7月发函与被答辩人沟通工程事宜，但被答辩人均无任何表示，已经超过合同约定的作出实质性响应的“24小时”的期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，本案付款依据应当以第三方审计的工程结算价为准，并非按照一审法院鉴定的工程款。四、被答辩人不应当承担逾期付款利息、诉讼费、鉴定费等。本案案涉施工合同13.3约定，案涉工程合同约定总价为3205265.82元，工程竣工后，发包人须支付至85%即2724475.947元，根据答辩人提供的支付记录足以证明答辩人已经按照合同约定足额支付工程款项2724476元，后续剩余工程款是依据双方签订的施工合同正常预留的款项。且该部分款项并非答辩人恶意拖欠，而是由于被答辩人无视案涉工程的第三方审计结论，不对审计结论按照约定提出异议，长期无视答辩人的函件及双方合同的约定，后另行起诉要求答辩人超额支付工程款，才导致后续工程款无法正常支付，由此引起的案涉工程款的利息、诉讼费用及鉴定费等部分损失是由于被答辩人的原因所导致，应当由被答辩人承担，不应当由答辩人承担。综上所述，被答辩人的上诉请求及部分事实与客观事实不符，本案应当以已经双方确认的第三方的审计结果为依据，且自始至终答辩人并不存在违约行为，不应当承担案涉工程款利息、诉讼费用及鉴定费。请求法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，支持答辩人的所有上诉请求。 理工大上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或者发回重审；2.本案所有诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决并未查清案件事实。案涉项目竣工结算在本次诉讼之前，已经在双方共同参与下，由第三方审计机构完成工程造价审定。案涉双方就兰州理工大学彭家坪校区北环路整治提升工程在公开招投标、被上诉人中标之后签订了《施工合同》,该合同中不仅对工程内容、工程范围、工程定价方式、工程总价等有明确约定，同时在该合同中特别规定：竣工结算由第三方审定，承包人对于争议问题应当在24小时内做出实质性响应。超出24小时，视为承包方无异议。若因承包人原因造成审核及付款延迟，自行承担责任。上诉人在案涉工程结算过程中也是严格按照合同办理的，在竣工结算资料报送第三方审定过程中，所有的过程都有被上诉人参加。在上诉人向一审法院提交的证据18《工程结算书》中完整的显示其中不仅有建设单位、施工单位、监理公司等三方盖章，还有被上诉人上报的决算待审定金额4969339.42元，在证据12《北环路结算过程签到表》中，由被上诉人工地代表的签字。以上确凿无误的证据证明案涉工程竣工结算过程中，被上诉人始终参与，其仅仅是对最终的结算结果不同意。对于上述证据的真实性、合法性及关联性被上诉人在庭审中亦未提出异议，但是一审法院在其认定事实时却错误认定为：2020年3月31日，理工大将其自行提交第三方的结算审计金额为3349501.4元的定案稿以电子邮件形式向鼎坤公司项目负责人进行发送，由此该判决更是在随后的本院认为中评述争议焦点时，做出错误的评判，对于理工大提交的审计价款为3349501.4元的总价，因与事实不符，且不符合案涉合同就结算方式中由承包人提交结算材料的约定，本院不予采信，可见正是由于一审法院对于案涉工程竣工结算资料究竟是双方共同提交给第三方审计机构，还是上诉人单方提交，这一事实的错误认定，导致一审判决错误。二、信诺公司所做的造价鉴定不应当作为定案的依据。1.案涉项目《兰州理工大学彭家坪校区北环路整治提升工程施工合同》13.4条约定，工程款应当由第三方进行审计。且事实上案涉工程第三方也进行了审计，最终审计确定工程款为3349501.4元。而法院在诉讼过程中完全违背上述合同的约定且忽视第三方审计的结果，同意被上诉人的鉴定申请，实属错误。且在法院主持下最终的鉴定结果，与上述第三方审计结果完全不同，相互矛盾。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，本案应当以合同的约定及已经确定的第三方审计结果结算工程款。而在法院主持下进行的鉴定不仅违反双方的合同约定，亦违反上述法律规定，鉴定程序明显违法。2.案涉工程招标文件及《兰州理工大学彭家坪校区北环路整治提升工程施工合同》均明确要求和约定本案工程是：“按照《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》《甘肃省安装工程预算定额》及相配套的地区基价、《甘肃省建筑安装工程费用定额》等规定计价。”且工程范围明确约定“包含施工范围内各类不可预见的工程量”,因此，本案工程属于总定额计价。对于承包人在投标过程中未能预见及未能计算到的部分工程应当自行承担责任和风险。但鉴定报告却依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)对案涉项目按照工程量清单进行计价鉴定，明显违背双方的约定，不具备客观真实性，该鉴定报告不应当作为本案定案依据。3.信诺公司进行造价鉴定的过程严重违反鉴定程序，其鉴定结果不应产生鉴定效力。经过上诉人反复核对，鉴定人进行现场踏勘过程没有上诉人、被上诉人任何一方的签字认可，在其登记表上签字的人员并非被上诉人鼎坤公司的工作人员。即鉴定机构是在上诉人未提交正确、完整的竣工图并且现场踏勘没有双方确认的情况下作出的所谓鉴定。三、一审判决判令上诉人承担工程欠款利息没有事实及法律依据。案涉工程付款问题之所以延宕至今，根本原因在于工程承包人在竣工结算过程中不接受第三方审计结果，而双方已经在合同中对此有明确的约定：若因承包人原因造成审核及付款延迟，自行承担责任。恰恰是由于被上诉人既不认可审计结果，又不在合同规定的24小时内做出响应，导致双方交付审定的竣工结算迟迟无法定案。而上诉人作为全民所有制事业单位，在案涉工程款已经付至85%的情况下，没有结算定案无法继续付款。被上诉人的行为不仅违反双方在合同中的明确规定，也是导致付款拖延的根本原因，同时也造成了上诉人作为全民所有制事业单位必须严格执行的资金支付计划无法落实。故一审判决要求上诉人承担迟延付款利息，完全无视双方合同的明确规定，更没有认真分析查找付款迟延的原因，其所做出的判决没有事实及法律依据。 鼎坤公司辩称，一、理工大诉称鼎坤公司参与过所谓第三方审计的说法，明显有违客观事实，一审判决的此项认定并无差错。本案一审期间，理工大提交证据中的《工程结算书》，系鼎坤公司为尽快取得工程款，尽快支付劳务工资和材料款，多次报送结算价且屡次降价妥协后的产物，但该价格仍被理工大毫无根据的大幅审减，审减结果更未取得鼎坤公司的认可，该结算始终未形成一致意见。故，其中无论报审价、还是审核价均对各方再无约束力。特别是，该结算仅是鼎坤公司向理工大报送，理工大是否委托第三方协助其完成审核工作，鼎坤公司不知情，更未参与。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条之规定可知，即便是双方共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，只有未明确表示受该咨询意见约束，任何一方仍有权在诉讼中申请鉴定，而本案所谓的第三方审计单位，不过是理工大学自行聘请的造价咨询机构，其单方审核结果，在未取得鼎坤公司确认的情况下，不具有任何法律效力，案涉工程总价必须通过司法鉴定方可查明。二、理工大诉称不应采用司法鉴定意见作为定案依据的说法，不仅与涉案施工合同相矛盾，更与现行法律规定及司法解释相悖。理工大自行聘请的所谓第三方审计机构，并非与鼎坤公司共同选定，鼎坤公司更未认可过任何审核后造价，故理工大以此作为否认司法鉴定结论的借口和理由，无任何合同和法律依据。同时，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条及《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的内容可知，政府审计部门的审计结果，在合同未明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，尚不能作为民事案件的裁判依据。举重以明轻，理工大所谓的第三方审计单位，仅仅是其单方聘请的造价咨询机构，而非政府审计行政部门，其结果对鼎坤公司自然不具有任何约束力。需要指出的是，涉案项目合同约定，工程造价系固定价+签证的结算方式，而非纯粹的固定价合同，对于超出合同范围及已形成签证单的事项，只能通过专业造价机构方能核算。在各方对涉案工程造价存在争议的情况下，只能通过司法造价鉴定方式查明案件基本事实。此外，理工大学背离客观事实，毫无根据地扣减工程款，对自己或其代理人签认的签证单毫无诚信地予以否认，进而造成涉案项目长期无法形成一致结算结果，并以此为由拖延付款的行为，其应依法、按约承担欠付款项的违约责任。另需说明的是，理工大在涉案项目招标时，为诱使各投标人低于成本为其施工，在其交付的施工图文件中，恶意将《主要工程量表》内的工程量大幅缩减，所载工程量严重脱离施工图实际内容，直接导致按《主要工程量表》投标的鼎坤公司，所报价格与施工图无法对应。合同签订时，理工大为促使其非法牟利目的地实现，更是在其单方制作的合同中，违法加入了“承包范围……包含施工图范围内的各类不可预见的工程量”，这样违背民法诚信、公平等基本原则，且违反《建设工程工程量清单计价规范》强制性条款的无效约定。实际施工过程中，当鼎坤公司发现前述欺诈行为时，理工大为诱使鼎坤公司完成超出投标报价外的项目和工程量，或是采用签证单先行确认，在结算审核时再以种种理由要求扣减；或是指派其委托的监理单位对相关事项进行确认后，结算时再以种种理由予以矢口否认。理工大的最终目的就是，鼎坤公司承建涉案项目，非但无任何利润，反而倒贴成本，理工大低于成本价取得涉案工程并谋取不当利益，用鼎坤公司的资产为理工大相关负责人员创造政绩。 鼎坤公司向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付工程欠款2781217.35元;2.判令被告向原告支付工程欠款利息255713.98元(以1955364.70元为基数,自2019年10月25日-2019年12月25日，按同期LPR计算利息为14,046.03元；以2,505,933.13元为基数,自2019年12月26日-2021年10月23日，按同期LPR计算利息为181,025.82元;以2,781,217.35元为基数,自2021年10月24日-2022年5月20日起诉之日，按同期LPR计算利息为60,642.13元。分段计算的依据按照合同约定是竣工后支付至总工程款85%，结算后支付至总工程款95%，剩余至值班期满3个月支付);3.判令本案全部的诉讼费、评估鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月，理工大就兰州理工大学彭家坪校区北环路整体提升工程施工发出招标文件，载明招标控制价360万元。2019年5月8日，鼎坤公司依投标人身份进行现场踏勘。2019年5月23日，鼎坤公司为竞得理工大工程投标，制作施工图预算书，列明投标总报价为3205265.82元，并对各分项工程逐一列表计价。2019年5月27日理工大向鼎坤公司发出中标通知书，载明中标价为3205265.82元。2019年6月5日，鼎坤公司（承包人）与理工大（发包人）签订《兰州理工大学彭家坪校区北环路整体提升工程施工合同》，约定工期80天，合同价款为3205265.82元；对于变更签证，如发生变更事项双方均应及时办理工程变更签证，承包人办理变更签证的时限为提出变更签证的7个工作日，超过时限发包人不予受理，变更签证作为变更工程价款和工期的依据。另约定工程按照《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》《甘肃省安装工程预算定额》及相应配套的地区基价《甘肃省建筑安装工程费用定额》等规定计价；对于价款拨付约定为，竣工验收合格交付使用并报竣工资料和结算资料后，付至合同价款的85%，在结算审核完成后付至结算价格的95%，留结算造价的5%的质保金，保修期满（竣工验收合格之日起2年）无任何质量问题，承包人办理移交证明后30个工作日内付清。 对于竣工结算约定为承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。发包人收到符合结算审核的竣工资料（含竣工图、施工资料)、竣工结算报告后，原则上在90个工作日内完成审定。承包人在工程竣工后要实事求是地报送有关工程结算报审资料，严禁多报和瞒报。结算资料报审后，发包人不再接受承包人追加的结算项目。竣工结算由第三方审定期间，承包人应按审定方及发包人的书面及口头要求及时补充、完善资料，并对存在争议问题在24小时内做出实质性响应。超出24小时，视为承包方无异议。若因承包人原因造成审核及付款迟延，自行承担责任。 合同附件中对主要工程数量列明，包含工程内容、工程量内容、单位、工程量等。 2019年7月28日至2019年9月19日，鼎坤公司与理工大就案涉工程变更情况，10次进行建设单位、监理单位、施工单位的三方签证，并制作工程签证单，由驻场代表或负责人签名、捺印确认。 另有2019年6月30日污雨水管网的人工夯填费用及2019年8月20日的路面透油层材料费用形成工程联系单，该两份联系单中仅有施工单位与监理单位的确认。 2019年9月13日鼎坤公司与理工大对案涉工程进行预验收，2019年10月24日完成竣工验收。而后，鼎坤公司向理工大提交工程结算书，列明案涉工程总造价鼎坤公司核算为6824998.70元。 2019年7月23日至2019年11月1日，理工大分四次，向鼎坤公司支付案涉工程款合计2724476元。 2020年3月31日，理工大将其自行提交第三方的结算审计金额为3349501.4元的定案稿以电子邮件形式向鼎坤公司项目负责人进行发送。 2022年7月5日，鼎坤公司向一审法院提出工程造价鉴定申请，申请事项为：1.案涉工程的《施工图设计工程数量表》及《合同预算书》中的工程范围及工程量与实际施工图纸是否存在漏项及偏差；2.对案涉工程的总造价进行鉴定。2023年4月14日，一审法院委托的甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具2023甘信鉴字第048号鉴定意见书（以下简称信诺鉴定）。载明鉴定意见为：表一、1.土方工程中填方实际施工量超投标预算量7391.39立方米、挖方实际施工量超投标预算量8826.33立方米；2.车行道工程中4cm红粒式沥青混凝土（AC-13）实际施工量超投标预算量520.29平方米；黏油层实际施工量超投标预算量520.29平方米；6cm中粒式沥青混凝土（AC-20）实际施工量超投标预算量520.29平方米；透油层实际施工量超投标预算量520.29平方米；20cm水泥稳定碎石（5%）实际施工量超投标预算量525.50平方米；20cm水泥稳定砂砾实际施工量超投标预算量557.02平方米；道牙工程中国C30水泥砼甲型道牙实际施工量超投标预算量36米；污水工程中砖砌圆形污水检查井实际施工量少于投标预算量1座。表二、确认部分：合同价3205265.82元、变更签证造价为799587.82元（其中为挖淤泥换填灰土、超挖管沟土方两个增项；未更换管材、未施工基层两个减项）合计3978215.08元；争议部分：1.增加面积520.29平方米造价184251.40元；2.投标预算漏记沥青混凝土面层拌合及主材造价923213.15元；3.投标预算漏记图纸设计管沟土方造价461957.02元；4.争议的未施工基层造价41962.30元。 另载明本次鉴定，根据施工合同约定进行计价，定额分别套用《甘肃省建筑与装饰工程预算定额》(2013）、《甘肃省安装工程预算定额》(2013）、《甘肃省市政工程消耗量定额》（2005）及配套的兰州地区基价、《甘肃省安装维修工程预算定额》(2009）。工程取费类别依据甘建价[2013]585号文件，本案涉项目按三类工程取费。一类材料按兰州市2019年第3和4期平均信息价进行调整。税金执行甘肃省关于建筑业营业税改征增值税甘建价（2018）175号文。 信诺鉴定向鼎坤公司及理工大送达后，理工大提出异议及重新鉴定，认为鉴定机构选取过程违法、对于固定总价合同不应进行工程总造价的鉴定、鉴定适用的取费标准非招标文件及合同约定的标准等。 一审法院认为，本案争议焦点为案涉工程总造价如何确认。针对争议焦点，现分点评述如下，1.案涉《兰州理工大学彭家坪校区北环路整体提升工程》合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，不存在法定无效情形，应认可其关于固定总价的约定。2.信诺鉴定中的确认部分有三方签证为据，且符合合同中关于依签证单结算工程增减量的约定，且鉴定中适用的取费标准包含案涉合同约定的取费标准，应当采信，即工程造价为固定总价＋签订单确认部分为3978215.08元；3.对于理工大提交的审计价款为3349501.4元的总价，因与事实不符，且不符合案涉合同就结算方式中由承包人提交结算材料的约定，一审法院不予采信。4.案涉合同不存在未完工或计价方式显失公平或合同基础条件发生重大变化等情势变更情形，不得申请工程造价鉴定，故对于信诺鉴定中争议部分不予采信。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定,“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”案涉工程总造价一审法院认定为3978215.08元。 鼎坤公司按照约定及理工大的指令完成施工,理工大应当按照合同约定支付工程款。经一审法院确认,涉案工程总造价为3978215.08元,合同附录“付款方式”约定:“……竣工验收合格交付使用并报竣工资料和结算资料后，付至合同价款的85%，在结算审核完成后付至结算价格的95%，留结算造价的5%的质保金，保修期满（竣工验收合格之日起2年）无任何质量问题，承包人办理移交证明后30个工作日内付清……”,合同约定的保修期为工程验收合格之日起二年。涉案工程验收日期为2019年10月24日,至今早已超过两年的质保期,故全部工程款3978215.08元的付款条件已经成就,理工大应当承担付款责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定,“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”保修期满后，理工大仅支付2724476元，剩余1253739.08元未按期足额支付,系怠于履行义务,鼎坤公司主张利息符合法律规定。关于利息的起算时间,鼎坤公司主张自2019年10月25日计算,但该日期为双方竣工验收日期的次日,此时工程结算值尚未确定，且理工大已支付2724476元符合合同中关于“竣工验收合格交付使用并报竣工资料和结算资料后，付至合同价款的85%”的约定。综合本案的实际情况及合同约定的付款期限及2020年3月31日理工大自行进行第三方审计结算送达鼎坤公司的时间等情形,利息应分段计算，1.自2020年3月31日至2021年10月24日（保修期届满）止,以1054828.3元（3978215.08元乘以95%-2724476元）为基数,按2020年3月20日发布的一年期贷款市场报价利率4.05%计算，为67065.40元（1054828.3元×4.05%÷365天×573天）;2.自2021年10月25日至2023年8月15日（开庭之日），以1253739.08元（3978215.08元-2724476元）为基数,按2021年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算，为87148.61元（1253739.08元×3.85%÷365天×659天）;3.自2023年8月16日至实际付清之日止,以1253739.08元（3978215.08元-2724476元）为基数,按2023年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.55%计算。综上，理工大应向鼎坤公司支付的利息截至2023年8月15日为154214.01元（67065.40元+87148.61元）、2023年8月16日起按照年利率3.55%以未付工程款数额为基数继续计算。 综上所述,依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款之规定,判决：一、被告兰州理工大学于本判决生效之日起十日内向原告甘肃鼎坤建筑有限责任公司支付工程款1253739.08元并支付至2023年8月15日的利息154214.01元，2023年8月16日至付清之日的利息按照年利率3.55%以未付工程款数额为基数继续计算；二、驳回原告甘肃鼎坤建筑有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取21320元，由原告甘肃鼎坤建筑有限责任公司负担13163元，由被告兰州理工大学负担8157元。 二审中，理工大提交证据，第一组：1.《兰州理工大学维修工程决算审计机构入围政府采购合同》、2.《工程决算资料清单（附件）》（第一组其他证据为一审提交）；证明按照合同约定，上诉人委托永明项目管理有限公司对案涉项目进行案涉工程审计的事实，被上诉人均参与了整个工程的审计过程，包括不仅限于最初工程结算书及材料的提交、结算初稿的审核、结算定案的审核，且最终对于第三方的审计结果确认盖章的事实。第二组（一审已提交，补充证明目的）：1.《第一期工程例会纪要首页》及《会议签到表》、2.《第二期工程例会纪要首页》及《会议签到表》、3.《第三期工程例会纪要首页》、4.第四期《会议签到表》、5.《第五期工程例会纪要首页》及《会议签到表》、6.《第六期工程例会纪要首页》及《会议签到表》、7.《会议签到表》（3份）、8.《第三十五期工程例会纪要》及《会议签到表》、9.《第三十六期工程例会纪要》及《会议签到表》、10.《第三十七期工程例会纪要首页》及《会议签到表》、11《现场勘察记录》（鉴定）。证明1.在2023年3月7日甘肃信诺工程造价咨询公司组织的现场勘查记录中签字的***系兰州二建集团公司员工并非被上诉人员工的事实。2.证明本案一审整个诉讼及鉴定现场勘察过程中无上诉人与被上诉人授权人员的签字，鉴定程序违法，由此作出的鉴定结果不应当作为本案判决依据。 鼎坤公司质证认为，对方所交的证据都出现在几年前，不是一审庭审后形成的证据。对第一组证据，新提交证据的真实性无法判断，我方未参与，对其证明目的不予认可。涉案项目不存在审计，其聘用的第三方公司不是政府审计部门，仅是为其提供造价咨询协助工作，再未得到我方确认前，其单方审核对我方无约束力。即使我方参与了，司法解释也有明确规定，双方共同委托出具的第三方意见也对我方没有约束力，在诉讼过程中我方有权申请鉴定。对第二组证据，真实性无法判断，非我方形成的会议纪要。勘验记录的真实性无异议，对证明目的不予认可，***不能代表鼎坤公司，其是涉案项目我方聘请的项目人员，负责涉案项目。本院认为，上述证据，仅能证明鼎坤公司参与过理工大聘请的第三方的结算事务，但并未认可。 另查明，理工大提交的一份《工程结算书》上显示有建设单位、施工单位、监理公司等三方盖章，鼎坤公司上报的决算待审定金额为4969339.42元，其中的汇总表上显示，变更签证部分为1803127.99元，签证核减部分为39054.39元；签证台账一览表记载7项签证内容合计1764073.6元。 本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.案涉工程价款如何确定，鼎坤公司主张的金额和利息是否成立；2.鉴定费63700元如何承担。 第一，关于案涉工程价款如何确定，鼎坤公司主张的金额和利息是否成立的问题。 案涉双方签订的《兰州理工大学彭家坪校区北环路整体提升工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同中约定“价款为3205265.82元；对于变更签证，如发生变更事项双方均应及时办理工程变更签证，承包人办理变更签证的时限为提出变更签证的7个工作日，超过时限发包人不予受理，变更签证作为变更工程价款和工期的依据。”据此可知，双方合同对案涉工程价款约定为固定价3205265.82元+变更签证，并非单纯的固定价结算，故本案工程价款的确定，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”规定的不应当进行司法鉴定的情形。对此，理工大的该项理由不成立。 在合同履行中，案涉双方就具体施工产生了10份《工程签证单》和2份《工程联系单》，其中《工程签证单》上有发包方理工大、监理方及施工方鼎坤公司等三方的签字确认，《工程联系单》上有监理方及施工方鼎坤公司的签字确认，没有发包方理工大的签字。2019年双方竣工验收后，进行结算事宜，一审中理工大提交一份2019年的《工程结算书》上显示有建设单位、施工单位、监理公司等三方盖章，鼎坤公司上报的决算待审定金额为4969339.42元，其中的汇总表上显示，变更签证部分为1803127.99元，签证核减部分为39054.39元；签证台账一览表记载7项签证内容合计1764073.6元。后理工大在该结算书基础上进行核算，并将其提交第三方核算的结算金额为3349501.4元的定稿向鼎坤公司发送要求回复，鼎坤公司未予回复，至此，双方对结算金额产生分歧，实际是对上述《工程签证单》及《工程联系单》上记载的工程费用应否计入工程总价款发生分歧，无法达成一致意见。后鼎坤公司又自行编制《工程结算书》一份，列明案涉工程总造价为6824998.70元。据此可知，除双方合同约定的固定价款外，还存在增加和变更工程量的情形，在双方对签证部分无法达成一致意见的情况下，鼎坤公司申请工程造价鉴定来确定工程总造价，符合案件客观实际，一审判决准许鉴定合理。因此，理工大上诉认为不应当进行鉴定的理由不成立，不予采信。 关于理工大主张案涉项目最终工程款应当按照合同约定以第三方审计的工程结算价为准的理由，因案涉第三方是理工大单方聘请的，非双方协商共同聘请的，在双方对该审计结算金额无法认可一致的情况下，对鼎坤公司不能当然的具有约束力，故理工大的该项上诉理由不成立，一审法院不予采信合理。 关于鉴定，2023年4月14日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司依据双方合同约定的计价规范，出具鉴定意见为：表一、1.土方工程中填方实际施工量超投标预算量7391.39立方米、挖方实际施工量超投标预算量8826.33立方米；2.车行道工程中4cm红粒式沥青混凝土（AC-13）实际施工量超投标预算量520.29平方米（投标预算只计入摊铺，未计入拌合费和主材费）；黏油层实际施工量超投标预算量520.29平方米；6cm中粒式沥青混凝土（AC-20）实际施工量超投标预算量520.29平方米（投标预算只计入摊铺，未计入拌合费和主材费）；透油层实际施工量超投标预算量520.29平方米；20cm水泥稳定碎石（5%）实际施工量超投标预算量525.50平方米；20cm水泥稳定砂砾实际施工量超投标预算量557.02平方米；道牙工程中国C30水泥砼甲型道牙实际施工量超投标预算量36米；污水工程中砖砌圆形污水检查井实际施工量少于投标预算量1座。表二、确定部分：合同价3205265.82元、变更签证造价为799587.13元（其中为挖淤泥换填灰土、超挖管沟土方两个增项；未更换管材、未施工基层两个减项）合计造价3978215.08元；争议部分：1.增加面积520.29平方米，造价184251.40元；2.投标预算漏记沥青混凝土面层拌合及主材造价923213.15元；3.投标预算漏记图纸设计管沟土方造价461957.02元；4.争议的未施工基层造价41962.30元。 根据上述鉴定意见，可知，案涉工程的投标报价确定的合同固定价3205265.82元与实际产生的施工总价之间差距很大，对变更签证部分能否计入合同总价，分述如下：一是，鉴定确定部分有三方签证为据，关于其中的挖淤泥换填灰土项，是因罕见暴雨不可抗力因素造成的超出合同约定范围而增加的工程量，不属于鼎坤公司在投标时能够考虑到或预见到情形，不属于商业风险，应当计入工程总价。关于超挖管沟土方项，属于开挖深度超过设计范围的情形，该情形应属于合同外增加的工程量，不是鼎坤公司通过踏勘或核对设计图纸所能够预见的，不属于商业风险，应当计入工程总价。且鉴定中适用的取费标准符合案涉合同约定的取费标准，应当采信。即确定部分的工程造价为3978215.08元（固定总价＋三方签字部分签证单的金额），对此，一审判决认定正确，予以维持。理工大认为不应当计算的理由不成立，不予采信。二是，争议部分，1.关于“增加面积520.29平方米，造价184251.40元”，该部分面积系转弯加宽面积和与其他路面平交面积，该部分的面积，鼎坤公司在实地踏勘过程中，应当能够计算出或勘查清楚的，但其在报价中没有提出，导致报价的工程量与实际施工的不一致，该情形应当由鼎坤公司自行承担责任，故不应计算到工程总价中。2.关于“沥青混凝土面层拌合及主材造价”，因涉案投标文件预算书内不包含该部分工程量，该部分工程内容应视为未投标报价，实际发生后应当按照新增签证工程量进行处理，且该部分涉及的主材费（80多万）在施工过程中监理单位在相应《工程联系单》上也签章确认属实，如不计算到总价款中，对于鼎坤公司来说显失公平，因此，该部分的工程价款923213.15元应当计入工程总价款。3.关于“投标预算漏计图纸设计管沟土方造价”，虽理工大所提供《施工图设计》中所反映的工程量与《施工图设计工程数量表》存在差异，但鼎坤公司应对该项内容计算核对，发生漏计应视为鼎坤公司自身明知的情形，属于自身的缔约过失，应由鼎坤自行承担，故对该部分工程量不应计算到工程总价款中，鼎坤公司的该项主张不成立，不予支持。4.关于“双方争议的未施工基层造价”，双方均未提供有效证据证明确未施工，故对该部分不再予以扣减。综上，案涉工程总造价为4901428.23元（3978215.08+923213.15），扣除理工大学已支付的工程进度款2724467.00元，理工大学就涉案项目欠付鼎坤公司的剩余工程款为2176961.23元。对于鼎坤公司主张超出的部分，不予支持。 关于涉案项目逾期支付工程款的违约利息。鼎坤公司主张自2019年10月25日计算,但该日期为双方竣工验收日期的次日,此时工程结算事宜尚未完成，综合本案双方进行结算的实际情况、合同约定的付款期限及2020年3月31日理工大自行进行第三方审计结算及送达鼎坤公司的时间等情形,利息从2020年3月31日开始计算符合本案实际。现分段计算：1.自2020年3月31日至2021年10月24日止（保修期届满）,以1931880.82元（4901428.23元乘以95%-2724476元）为基数,按2020年3月20日发布的一年期贷款市场报价利率4.05%计算，为122827.92元（1931880.82元×4.05%÷365天×573天）;2.自2021年10月25日至2023年8月15日（开庭之日），以2176961.23元（4901428.23-2724476元）为基数,按2021年10月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算，为151552.29元（2176961.23元×3.85%÷365天×660天）;综上，理工大应向鼎坤公司支付的利息截至2023年8月15日为274380.21元（122827.92元+151552.29元）。自2023年8月16日至实际付清之日止,以2176961.23元为基数,按同期一年期贷款市场报价利率计算至该款项付清之日止。 第二，鉴定费63700元如何承担。一审法院委托鉴定，但对鉴定费未予处理不当，予以纠正。关于鉴定费的负担，因双方对结算无法达成一致意见，分歧较大，鉴定结论中存在部分采信、部分未采信的情形，对此，双方均有责任，故本案鉴定费本院酌定由双方各分担一半。 综上所述，鼎坤公司的上诉请求主要部分成立，予以支持，理工大学的少部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实不全，判决有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销兰州市七里河区人民法院（2022）甘0103民初2725号民事判决； 二、兰州理工大学于本判决生效之日起十日内向甘肃鼎坤建筑有限责任公司支付工程款2176961.23元并支付截至2023年8月15日的逾期付款利息274380.21元，2023年8月16日之后的逾期付款利息，以2176961.23元为基数，按同期一年期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止； 三、驳回甘肃鼎坤建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 甘肃鼎坤建筑有限责任公司一审预交的案件受理费21320元，由兰州理工大学负担17209元，由甘肃鼎坤建筑有限责任公司负担4111元；甘肃鼎坤建筑有限责任公司预交的二审案件受理费26326元，由兰州理工大学负担21060元，由甘肃鼎坤建筑有限责任公司负担5266元；兰州理工大学预交的二审案件受理费16314元，由兰州理工大学负担；甘肃鼎坤建筑有限责任公司一审预交的鉴定费63700元，由甘肃鼎坤建筑有限责任公司与兰州理工大学公司各自负担一半31850元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月七日 书记员*** 书记员***