某某、某某与江苏永平水利工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终406号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月12日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：傅军，江苏因果律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月5日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：宗国贵，江苏道远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏永平水利工程有限责任公司，住所地江苏省盐城市大丰区东方锦绣北城7幢304室。

法定代表人：骆进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁龙彪，盐城市大丰区大中法律服务所法律工作者。

上诉人***、***因与被上诉人江苏永平水利工程有限责任公司（以下简称永平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019）苏0982民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判：1.增加支付***土方工程价款、涵洞、进退水某以及打混凝土、台风抢险等台班工程款合计320382元；2.永平公司对所欠工程款承担连带清偿责任；3.***、永平公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.对***实际施工的土方单价，原审考虑到***的实际承包单价为3.6元/立方米，故酌情认定该土方的工程款应计为2084417.28元，该认定无依据，***与***的约定及结算清单上明确土方价格按4元/立方米计算。事实上工程采用不平衡报价是正常现象，涉案工程分包项目单价是双方真实意思表示，不存在无效情形，仅此一项原审法院少判工程价款231602元(应为579004.80立方米×4元/立方米=2316019.20元)。2.原审未支持挖机开挖涵洞和打混凝土打台班的工程价款17710元(77小时×230元/小时)及开挖进退水某、台风抢险等台班的工程价款71070(309小时×230元/小时)是错误的。***为***提供劳务并由其聘用人员确认相关事实，***应予支付相关劳务费用。3.原审认为永平公司己举证证明其与***之间的工程款已结清，故永平公司在本案中不再承担相应的责任，没有法律依据。永平公司作为总承包单位将涉案工程转包给***，***又将部分工程分包给***，该转包和分包行为因违反法律强制性规定均应为无效，故依相关规定***要求永平公司、***对涉案工程欠款承担连带责任的请求，应予支持。

***针对***的上诉理由辩称，1.案涉工程的实际单价是3.6元/立方米，该事实已经在永平公司与发包方的结算资料中予以查明并确认，同时该价格中包含了5.27%的税金、3%的管理费以及3%的材料票税，***要求按4元/立方米计算，违反公平原则和等价原则，土方单价即使按照3.19元/立方米也是有利润的，不存在不平衡报价，也无不平衡报价的证据。2.一审关于开挖涵洞等工程价款不计入工程价范围是正确的，因为该项目取费没有约定依据，且已经包含到土方价款中。3.***主张永平公司承担连带责任，无事实和法律依据。

永平公司针对***的上诉理由辩称，***要求永平公司承担连带责任无事实和法律依据，原审判决永平公司不再承担相应责任是正确的，案涉工程的工程款永平公司与***已全部结算且结清，不应再承担相应责任。

***的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.一审对土方数量的认定是错误的。***提供的上海农场标准化生态型水产养殖(Ⅰ型)三期建设项目一标段工程量确认单是其自行编制的，没有约定的项目部确认，与***的自认不相符合。一审查明的开工日期为2014年3月15日，而***自认的进场时间为3月23日，这八天的土方数量不应计入***的工程量中。事实上，***在3月15日前已经进场，合同是补签。***一审申请的证人袁某在作证时也陈述“一开始我们是用别人挖机自己做的”。因此，在***没有充分证据证明的情况下，应当采信的土方数量为509655立方，而不是579004.8立方。2.一审对土方单价的认定是错误的。3.6元/立方米是***获得的实际承包单价，考虑到承包人应收的税金5.27%、管理费3%和材料票税点分担，***自认的3.19元/立方米是可信的，后增土方的单价也应为3.19元。一审认定的单价组价或者结算总价没有考虑到管理费和税收的剔除，违反常识和公平合理原则。且一审已查明实收工程款已扣除税金和管理费近一百万元，***理应同比例承担。3.一审对证据的审核和采信违反了证据规则。***提供的上海农场三期标准生态型水产养殖三期工程清单并非原件且不完整，诉讼过程中提供的证据形式自相矛盾。***自书的结算清单形成时间上被严重修改。4.本案工程款总额应当以***的自认为准，***未结工程款为3067339元-3054674元=12665元，已经基本结清。5.本案已超过了诉讼时效。一审认定***于2016年12月8日出具结账清单与事实不符，该清单上落款日期显然是由2016年2月12日涂改成2016年12月8日，该证据由***持有，真实的形成时间应由***举证。2016年12月9日***转账给***的20万元与工程款无涉，且该证据的提交已逾期，不能作为认定诉讼时效中断的依据。

***针对***的上诉理由答辩称，1.关于土方量，一审法院是根据***与***的约定以及永平公司提交给一审法院的上海农场标准化生态型水产养殖场三期项目建设项目一标段清单认定的，并不存在***自制的情况。2.关于土方单价，双方约定的单价是4元，该约定不违反法律规定，属于双方平等自愿达成的合法协议。3.关于证据的认定，一审法院认定的依据是***与***确认的工程清单、***与发包方、施工方结算的凭据以及***自认的相关数据，符合实际情况和法律规定，并不存在有失公平或者不对等的情形。4.***自认的结算依据纯属***的个人行为，并没有得到***的确认。5.关于时效问题，本案中并不存在超过诉讼时效的问题，***称转账20万元与工程款无涉，而在计算已付款数额时又将20万元计算在内，自相矛盾。***自制的结算凭证，是由***提供给***的，***没有必要修改日期，如果要造假也不会涂改的这么明显。综上，请求二审法院依法驳回***的上诉，支持***的上诉请求。

永平公司针对***的上诉理由述称，虽然***将永平公司列为被上诉人，但没有要求永平公司承担责任，关于***与***之间的账务情况永平公司不清楚，无法发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令***给付***工程款1238769元及利息（自2015年5月1日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息）。2.判令永平公司承担连带清偿责任。3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年3月5日，永平公司与上海黄海农贸总公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由永平公司承建上海农场标准化生态型水产养殖场（Ⅲ期东区）的水利、土建、安装工程，开工日期2014年3月15日（开工日期以发包人和监理工程师发出的开工令为准）,竣工日期2014年10月20日等内容。合同签订后，永平公司将工程中的一标段工程分包给***施工，双方未签订书面合同。后***经人介绍承建了***承包的一标段工程中的土方工程，双方亦未签订书面合同。***于2014年3月进场施工。

2015年2月26日（该时间系***添加），***与***对账，***制作一份上海农场三期标准生态型水产养殖场三期工程清单，载明：“时间从2014年3月23日起***机械进场承包***土方工程，价格按每方肆元，土方量以项目部数据为准，后增补的土方价格与土方量也以项目部认可数据为准。护坡这块根据二标、三标价格计算（每平方2.5元计算），开挖回填涵洞，每个涵洞按三千元计算。涵洞打混凝土台班时间141.5个小时×230元=32500元。整理路面场地83个小时、开挖进水某3.5个小时，共计86.5个小时×230=19890元（此处已被***划掉）。方强农场：吊机费共4趟3000元，其中在农场内转2趟、驾驶员住宿伙食6天1000元、在农场6天总工作时50小时，50×230=11500+吊机费3000+住宿伙食1000，共计15500元（此处已被***划掉）。产业部徐彬养殖场打坝打台班10个小时×250=2500，来回吊机费1500，合计4000。其中在这次工程当中***付***现金柒拾壹万正，另加清华园2幢2804室房款22.8万共累计玖拾叁万零捌仟元（93.8万）正。用张四油132.53吨×7800=103.37万，陆总24.36吨×7800=19.8万，油款累计103.37+19.8=123.17+93.8=216.97万+2015.2.17付贰拾万元正（此处系***添加），***在***手总计付款216.97万元。”。

2016年10月13日，上海财瑞建设管理有限公司对永平公司承建的上海农场标准化生态型水产养殖场（Ⅲ期东区）水利工程经审计，审定工程结算造价为53341307.14元。

2016年12月8日，***向***出具结账清单，载明：“（509655×3.6=1834758税金），①509655×3.19=1625799；②22188.48×3.19=70781；③315141×3.19=1005299；④17×4=68000；⑤（107371+41359）=148730=297460，（1-5）合计3067339，以上是我与***结账清单。***2016.12.8（此处有涂改）”。

2016年12月9日，***向永平公司出具承诺书及收条一份，载明：“承诺书上海农场标准化生态型水产养殖（三期）工程一班组（***）所涉及的全部工程材料款、施工人员工资、机械费、各项赔偿、水电费等一切费用均由本人承担支付，与大丰市永平水利工程有限责任公司无关。并承诺在支付最终剩余款项前将上述所有费用全部结清。承诺人：***2016年12月9日。收条今收到大丰市永平水利工程有限责任公司支付的上海农场标准化生态型水产养殖（三期）工程一班组工程款合计壹仟贰佰壹拾万贰仟柒佰捌拾壹元整，本班组所有款项已全部结清。收款人：***2016年12月9日”。***应实际取得的工程款为11101880元（该款系12102780元扣除税金5.27%及管理费3%后的金额），其实际收到工程款为11085000元（差额16880元系***未付成本票不足扣的税金）。同日，***通过银行转账200000元给***。至此，***向***支付工程款合计3054674元。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。永平公司将承包工程中的一标段工程分包给无施工资质的***，***又将该标段的土方工程分包给无施工资质的***，上述行为均因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

本案的争议焦点：一、本案是否已过诉讼时效？二、***实际施工的工程价款应如何认定？三、永平公司在本案中应否承担连带责任？

关于第一个争议焦点：本案是否已过诉讼时效？

本案中，***曾于2016年12月8日向***出具结账清单，并于2016年12月9日通过银行转账向***支付工程款200000元，现***于2019年7月31日向一审法院提起诉讼，要求与***结算工程款，可见，本案并未过诉讼时效,对***的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于第二个争议焦点：***实际施工的工程价款应如何认定？

对***主张前期土方工程价款2316019.2元（579004.80立方米×4元/立方米），***提供了上海农场标准化生态型水产养殖（I型）三期建设项目一标段工程量确认单，***虽对***实际的土方工程量提出异议，但未能提供抗辩证据，故一审法院认定***实际施工的土方量为579004.80立方米，对***认为单价按4元/立方米，考虑到***的实际承包单价为3.6元/立方米，故一审法院酌情认定该土方的工程价款应计为2084417.28元（579004.80立方米×3.6元/立方米）。

对***主张南土方水面缺土后增土方的工程价款88753.92元（22188.48立方米×4元/立方米）及后增加六个塘的土方工程价款1260565.3904元（315141.3476立方米×4元/立方米），对该土方工程款的计算单价，结合***提供的上海农场三期标准生态型水产养殖场三期工程清单中其认可：“后增补的土方价格与土方量也以项目部认可数据为准”，认为按3.6元/立方米计算较宜，对南土方水面缺土后增土方量22188.48立方米，因***自认的工程量与***确认的工程量一致，一审法院予以认定。另，后增加六个塘的土方量***认为按315141.3476立方米计算，但***出具给***的结账单中显示的数额为315141立方米，且***亦未对其主张的数额提供相关证据相佐证，故一审法院认为按315141立方米计算较宜。因此，认定该两项工程的价款分别为79878.53元（22188.48立方米×3.6元/立方米）、1134507.6元（315141立方米×3.6元/立方米）。

对***主张的南大坝从外围传土增加土方工程价款170000元（17000立方米×10元/立方米），庭审中，***表示同意按***书写的结账清单中4元/立方米计算，故该项费用应计为68000元（17000立方米×4元/立方米）。

对***主张的护坡土方工程价款371825元【（107371立方米+41359立方米）×2.5元/立方米】，结合***提供的上海农场三期标准生态型水产养殖场三期工程清单中所载：“护坡这块根据二标、三标价格计算（每平方2.5元计算）”，故一审法院认为***的该项主张并无不当，应予以认定。

对***主张的2014年挖机开挖涵洞和打混凝土打台班的工程价款17710元（77小时×230元/小时）及2015年在***工地铺设钢板开挖进退水某、台风抢险等台班的工程价款71070（309小时×230元/小时），***虽提供由***聘用人员签字确认的记账本，但上述费用是否属于其实际施工的工程价款计取范围，***未能提供其他证据相佐证，故对该两项费用，一审法院不予支持。

综上所述，***实际施工的工程价款合计3738628.41元（2084417.28元+79878.53元+1134507.6元+68000元+371825元），***尚欠***工程款为：683954.41元（3738628.41元-3054674元）。关于***主张要求被告承担自2015年5月1日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息的诉讼请求，因***与***之间对利息的计算并未有明确约定，故一审法院结合***出具结账清单的时间，认定利息的起算点自2016年12月8日起，计算标准为自2016年12月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于第三个争议焦点：永平公司在本案中应否承担连带责任？

永平公司将案涉工程分包给无施工资质的***，***又将该标段的土方工程分包给无施工资质的***，故依照相关法律规定永平公司应对***的给付义务承担连带责任，但本案中永平公司已举证证明其与***之间的工程款已结清，故永平公司在本案中不再承担相应的责任。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后15日内给付***工程款683954.41元，并承担该款自2016年12月8之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16849元，由***负担7554元，***负担9295元。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***申请证人唐某、张某2出庭作证。唐某证词的主要内容为：2014年***在海丰农场做了一个旧鱼塘改造项目，我有挖掘机，帮他干活，具体为开沟、放水，大概做了70000方左右，我负责一台机器，当时三台机器一起做，做了十多天，没有做完，工资已经结清了，当时约定3.2元/立方米，一个人70000元左右，三个人的施工量差不多。证人张某2证词的主要内容为：唐某在2014年左右被***聘用在上海农场挖掘鱼塘，我是出售柴油的，我向唐某供应过柴油，供应了半个月左右，后来唐某不做了，具体原因不知道，之后向***供应直到工程结束，大概一年多不到两年的时间，油钱已经结清。

***对证人证言的质证意见为：两个证人的证言是不可信的，因为本案在一审期间审理期间长达一年，经过数次开庭，***都未申请证人出庭出证，且两名证人都与***有关联，一名证人是同乡，一名证人是熟人。证人唐某连在什么地方施工都不清楚，明显是与***串通作出的证词。永平公司对证人证言的质证意见为：永平公司对该情况不清楚，不发表意见。

本院经审核认为，证人唐某、张某2的证词不足以证明***进场施工前案涉工程已经完成的土方工程量。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点：1.***提起本案诉讼是否已经超过诉讼时效；2.一审法院对***施工总价款的认定是否正确；3.永平公司在本案中是否应承担责任。

本院认为，（一）关于本案的诉讼时效问题。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。如权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务，诉讼时效中断，从中断时起诉讼时效期间重新计算。本案中，双方未约定付款时间，***应在工程竣工交付使用后及时主张权利。***于2016年12月8日向***出具结账清单，并于2016年12月9日通过银行转账向***支付工程款200000元，产生了诉讼时效中断的效力，故***于2019年7月31日向一审法院提起诉讼，并未过诉讼时效。***认为2016年12月9日支付的20万元并非工程款，而是借款，但未能提交任何证据证实，故对其认为本案已经超过诉讼时效的理由，本院不予采信。

（二）关于案涉工程价款的认定问题。第一，关于工程单价，***要求按照其提交的上海农场三期标准生态型水产养殖场三期工程清单中载明的4元/立方米进行计算，经审查，该清单中***只是在其划去的内容后面签字，对整个清单并未签字确认，***亦抗辩该清单内容不完整，结合***于2016年12月8日重新向***出具了一份结账清单的事实，说明双方对工程单价一直存在争议，故上海农场三期标准生态型水产养殖场三期工程清单中的价款不应作为认定工程价款的依据。***要求按照2016年12月8日结账清单中的3.19元/立方米进行计算，因该清单无***签字，且***明确表示不认可，故本院对***认为该结账清单为最终结算清单的理由亦不予采信。一审法院以***实际承包的单价作为***的单价，符合客观事实，***提出应扣减税金、管理费等，均无明确的合同依据，本院不予支持。2.关于工程量，经审查，案涉工程的总土方量为579004.80立方米，***认为***实际施工的工程量为509655立方米，对此，本院认为，首先，2016年12月8日结账清单不宜认定为双方的最终结算清单；其次，***二审中申请出庭作证的两名证人未能精确陈述前期由他人施工的事实以及施工的土方数量，尚不能达到***的证明目的，故一审法院认定579004.80立方米均为***施工，符合法律规定。

（三）关于永平公司的责任承担问题。根据规定，实际施工人要求转包人、违法分包人承担连带责任的，应予支持，但是转包人、违法分包人已经举证证明付清工程款的，可以免除责任的承担。现永平公司已经举证其与***结清了案涉工程的工程款，故一审法院判决永平公司在本案中不再承担相应的责任，符合法律规定，***要求永平公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。

综上，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33698元，由上诉人***负担16849元，上诉人***负担16849元。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓平

审判员　　周　陇

审判员　　曹　荣

二〇二一年四月十六日

书记员　　黄　慧