中山市协Ｘ装饰工程有限公司、黑龙江省Ｘ集团第二工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤20民终2859号 上诉人（原审原告）：中山市协X装饰工程有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东铭致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黑龙江省X集团第二工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨。 法定代表人：***波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，广东瀛嵪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东瀛嵪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月19日出生，汉族，住广东省汕头市。 被上诉人（原审被告）：***，女，1973年7月29日出生，汉族，住海南省东方市。 上诉人中山市协X装饰工程有限公司（以下简称协X公司）因与被上诉人黑龙江省X集团第二工程有限公司（以下简称X集团第二公司）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2022）粤2072民初11588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 协X公司上诉请求：撤销一审判决，改判X集团第二公司、***、***立即向协X公司支付工程款400236.80元以及逾期付款利息（损失以400236.80元为基数，自起诉之日起按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR3.70%计算至实际清偿之日止）。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程系X集团第二公司分包给***没有依据，X集团第二公司应当承担支付工程款的责任，理由如下：1.X集团第二公司在一审期间陈述其将涉案工程发包给***，但是其没有任何书面证据予以证实，涉案工程按照工程预算有1000多万，仅涉案工程就差不多140万，但是双方没有签订分包合同，X集团第二公司也没有与***就盖工地进行沟通的相关记录，也没有任何付款给***的记录，这些都是不符合常理的。并且在政府组织的多次协调会议上，***、***都是代表X集团第二公司，因此，***是代表X集团第二公司与协X公司签订合同，进行结算并签署工程量确认书。2.协X公司收取的全部工程款项均系X集团第二公司支付。3.2022年7月7日，该工程的业主方中山市XX镇水务事务中心出具《证明》，证明涉案工程系X集团第二公司委托发包给协X公司施工，并且该工程项目已经完工验收，作为涉案工程的业主，其对整个施工过程是很清晰的，并且作为政府单位，其出具的《证明》陈述的内容真实性也是应当采信的。二、退一步讲，即使X集团第二公司在二审期间能提交举证其将涉案工程发包给***，但是***没有施工资质，属违法分包，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定，X集团第二公司也应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，X集团第二公司也没有提交其已付清工程款的证据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实依法改判，以维护协X公司的合法权益。 X集团第二公司辩称，协X公司的上诉缺乏事实法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.虽然X集团第二公司是中标单位，但不代表X集团第二公司需要对涉案工程所有法律关系承担责任，本案合同交易相对方是协X公司与***，X集团第二公司将涉案工程分包给了***，故一审查明事实清晰。 ***辩称，是***邀请***来担任涉案工地的总管。2019年年底***电话邀请***去管理涉案工地，让***去招聘工人，并约定***的月薪。9月份***就离开了，因长期欠付***的工资，有去劳动局协调。 ***二审未到庭，亦未向本院提交书面意见。 协X公司向一审法院起诉请求：判令X集团第二公司、***、***立即向协X公司支付工程款400236.80元以及逾期付款利息（以400236.80元为基数，自起诉之日起按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR3.70%计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：2018年7月12日，X集团第二公司与发包人中山市XX镇水利工程建设管理中心（以下简称XX水利中心）签订《XX镇穗西滩涂整治工程施工承包合同》，约定X集团第二公司承接案涉工程，包干合同价6388773.63元。案涉工程于2020年10月25日完工，于2021年11月2日验收合格。XX水利中心与X集团第二公司尚未结算完毕。 2020年5月16日，***（其中一份甲方为X集团第二公司、***）与协X公司签订《石材工程承包合同》2份，约定由协X公司以包工包料的方式承接花岗岩路面及花岗岩栏杆铺设（以下简称花岗岩工程），合同金额分别为455695元、480000元，工程款以实际安装数量结算。***在甲方代表处签名及捺印。2021年1月12日，双方签订工程量确认书，确认花岗岩工程结算价为937222.15元。***、***、***在甲方施工（代表）处签名。X集团第二公司分别于2020年8月12日、9月7日、9月25日向协X公司支付195976元、100000元、49650元，合计345626元。协X公司主张扣除已付进度款，未付工程款为400236.80元。 协X公司提交其实际经营者***与***通话录音，拟证明***、***挂靠X集团第二公司承接案涉工程并将花岗岩工程向其分包。X集团第二公司不予确认，并陈述：X集团第二公司与***不是挂靠关系。X集团第二公司中标后，前后有三个施工队，前两手施工队临时撤场后，于2020年3月至6月将涉案工程剩余未完成工程量分包给***，***为涉案工程的实际施工人，并无分包给***。 一审法院认为，案涉2份《石材工程承包合同》的签订主体为***与协X公司，虽然其中一份的甲方列有X集团第二公司，但X集团第二公司未盖章确认，故花岗岩工程的分包人为***，***应向协X公司承担支付工程款的责任。***在工程量确认书上签名确认花岗岩工程结算价为937222.15元，协X公司主张扣除已付进度款，尚欠工程款400236.80元，***未提出异议并举证，一审法院予以认定。协X公司诉请***支付工程款400236.80元及逾期付款利息，合法有据，一审法院予以支持。协X公司诉请***承担连带责任并提交的通话录音，因***未到庭应诉，一审法院无法核实通话录音的真实性，且通话录音未反映***确认其系共同分包人，故对该项诉请，一审法院不予支持。关于协X公司主张***、***挂靠X集团第二公司承接案涉工程并诉请X集团第二公司支付工程款，X集团第二公司不予确认，并陈述其在案涉工程施工过程中将剩余未完成的工程量分包给***。协X公司提交的证据不足以证明***参与案涉工程的招投标及合同签订过程而与X集团第二公司存在挂靠与被挂靠的关系，因此，协X公司的该项诉请，理据不足，一审法院不予支持。 ***、***经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条规定，缺席判决：一、***于一审判决生效之日起三日内支付协X公司工程款400236.80元及逾期付款利息(以400236.80为基数，自2022年7月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；二、驳回协X公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7304元，诉讼保全申请费2521元，合计9825元（已由协X公司预交），由***负担，并直接向协X公司支付。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，协X公司提交的与***于2021年9月13日的录音记录反映，***：我第一被告人我就是告***，第二就告你。2021年9月14日与***录音记录反映，***：我们这个项目我当时是跟你谈的，不是跟他杨总谈的，是吧？ 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。围绕当事人的上诉请求，本案争议焦点为：关于X集团第二公司、***的责任承担问题。协X公司一审主张***、***挂靠X集团第二公司，二审上诉主张***代表X集团第二公司与协X公司签订了案涉施工合同，虽然X集团第二公司主张分包案涉工程给***并无证据，且在协调会上***、***均作为X集团第二公司代表就维稳工作出席协调会，中山市XX镇水务事务中心亦出具证明X集团第二公司委托发包给协X公司施工，但结合二审查明的电话记录，上述事实均不能证明***与协X公司签订案涉合同时是以X集团第二公司授权代表的身份签订，且X集团第二公司对此予以否认亦未在案涉合同盖章确认。故对于***为X集团第二公司代表身份签订案涉合同的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定多层违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而本案中，X集团第二公司并非案涉工程的发包人，协X公司属于多层违法分包关系中的实际施工人。因此，协X公司要求总包方X集团第二公司对案涉工程款承担责任，于法无据，本院不予支持。同理，协X公司主张***承担案涉工程款的付款责任，没有合同与法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，协X公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7304元，由上诉人中山市协X装饰工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十四日 书记员*** ***