某某、河南华冠化工有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终2124号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年7月16日出生，汉族，无固定职业，住河南省长垣市。

委托诉讼代理人：张智体、王洋，河南弘治律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南华冠化工有限公司，住所：沁阳市产业集聚区沁北产业园区（西向镇玻璃钢大道8号）。

法定代表人：陈向远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭粉霞，河南合祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月16日出生，汉族，无固定职业，住河南省沁阳市。

被上诉人（原审被告）：苏路旗，男，1981年11月16日出生，汉族，无固定职业，住河南省沁阳市。

以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王渊，青海雷占有律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南华冠化工有限公司（简称华冠公司）、***、苏路旗建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院于2022年7月15日作出的（2022）青0121民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求撤销大通回族土族自治县人民法院做出的（2022）青0121民初405号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款317996元以及相应资金占用损失（以工程费用317996元为基数，按照全国银行间贷款市场报价利率，从2020年11月1日计算至工程费用317996元付清为止）。2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．关于***与***、苏路旗所签《协议书》法律关系的认定。***与***、苏路旗虽然对《协议书》签订的背景陈述不完全一致，但对该协议的签订时间（2020年10月）、签字人员（***、苏路旗）的陈述一致，双方提供的《协议书》内容完全一致。根据协议书第二条，可以确定自此施工单位变为***，而不是***、苏路旗。在***进入黎明化工施工之前，***、苏路旗已经在黎明化工公司施工数年，施工联系单均为***、苏路旗，收款账号也是***、苏路旗，假设“合伙关系”成立，***进场施工，工程联系单使用***、苏路旗的名字更有利于工程施工及与黎明化工公司的沟通，使用***、苏路旗的银行账户，无需变更账户，避免繁琐的账户变更手续也是更为方便的。而协议书约定的却是“工程联系单为***”、“施工项目的资金、材料、人员配备由***负责”、“×××号牌汽车的费用由***承担，并且约定工程款支付给***”，以及***、苏路旗所得6％、25％的返点，该返点实际为***、苏路旗的转包费用，可以明显看出双方是工程的转包关系。需要明确的是，该《协议书》签订于工程结束后，并不是施工前约定，而是对工程施工关系的确认，也是对双方施工事实的确认，协议书的第二条、第三条也是对施工事实的陈述。所以从***、苏路旗、***书面确认的事实，并且签字确认，已经能很清楚的看出双方事实关系为转包而非合伙。***转交华冠公司公章给景照涛的行为再次印证双方系工程转包行为，而不是合伙关系。2．关于转包关系的相关证据支撑。***、苏路旗举证的证据3-9（有部分不属实），提到的都是代替***支付的工资、租赁费、设备费等，说明***、苏路旗认为不具有付款义务，所以称代替***付款，字里行间都在说明***、苏路旗与***不是“合伙关系”，因为转包，欠款人应是***。工程款结算后到后期支付工程款时，***、苏路旗却并未按照约定将银行账号变更为***，华冠公司仍是将工程款支付至***账户，其所收工程款用于支付人工费及各项费用，以及直接支付景照涛打条的各种欠款是理所当然的，所以***、苏路旗会将代付的各项费用列为替***代付费用，所以反诉要求***返还。所以一审认为***没有证据证明支付了材料费及安排工人施工是错误的，根据《民事诉讼法》第六十七条的规定，对上诉人、被上诉人的举证以及庭审陈述，已经能够全面的、客观的反映案件转包事实。3．关于工程款的确认。《协议书》载明***的施工期限为3月份至9月份，并且签订协议书时***施工的3-8月份、以及大修的工程量数据黎明化工公司已经给付，双方签字进行了确认。签订协议书的时间是10月份，当时最后一期（九月份）的施工数据还没有出来，数据出来的时间是2020年10月24日，在诉讼中，黎明公司提供出的施工数据为64318.67元。上诉人施工的污水站护栏平台防腐工程量也已经明确，数据为34875.35元。***的总施工量是469847.33元，***起诉时按照总工程量乘以协议书确定的返点比例（6％、25％），不是按照利润计算返点，计算后***、苏路旗应得返点数额为64760元，扣减返点后***、苏路旗应支付***405087元。该数据405087元没有扣减***、苏路旗代为垫付的费用63752元（***、苏路旗证据3-8的费用、以及证据10中1500元）以及已经给付***的费用23339元（***、苏路旗证据2）。在起诉时，***不清楚***、苏路旗具体垫款数据，所以未计算其垫款及已付款数额。综合计算后，***、苏路旗至少还应向***支付工程款317996元。4．关于华冠公司责任。在庭审时，三被上诉人称系借用资质关系，但其并未提供相关证据予以证明，且华冠公司自认向***提供过华冠公司合同章，而且华冠公司与黎明公司间的2018年签订的建设工程施工合同上的华冠公司印章与***给付景照涛的印章是相符的，且华冠公司与***间长期具有资金转付关系。足以说明***、苏路旗在案涉工程中是华冠公司的代理人，其行为应代表华冠公司。***转交公章给景照涛的行为更能说明***与***、苏路旗系工程转包行为，而不是合伙关系。综上，上诉人认为一审认定事实错误，适用法律错误，请求中级法院查清事实后依法改判。

华冠公司、***、苏路旗辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判决三被告支付原告工程费用411247元，2020年11月1日计算至2021年7月31日的资金占用损失11874元，以及2021年8月1日之后资金占用损失（以工程费用411247元为基数，按照同期全国银行间贷款市场报价利率，从2021年8月1日计算至工程费用411247元付清为止）；2．被告黎明公司在未向被告华冠公司付款数额的范围内承担连带责任；3．诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1．判决三被告支付原告工程费用405087元及资金占用损失（以工程费用405087元为基数，按照全国银行间贷款市场报价利率，从2020年11月1日计算至工程费用405087元付清为止）；2．诉讼费用由三被告承担。

一审法院经审理查明认定事实如下：2018年9月25日，被告***代表华冠公司与黎明公司签订《建设工程施工合同》，约定黎明公司将工程名称为“青海黎明零星维修工程”发包给华冠公司施工，承包方式为包工包料，开工日期为2018年9月25日，竣工日期为到甲方（黎明公司）没有零星维修工程为止，合同总工期为长期。后***、苏路旗（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，内容为：“关于青海省黎明化工股份有限公司2020年开始，所有业务往来具体事宜协商如下：一、截止2020年3月份之前，厂里预算及财务做一总结，结算总额为***所有，3月以前，预决算未开票费用由***支付。二、从2020年3月份开始。厂里接收的所有工程联系单为***施工。三、工程联系单接收及预结算由***协调负责，其他施工项目的资金、材料、人员配备由***负责。四、每年大修期间产生利润的25％由***收取，其余由***收取，技改项目利润分配具体协商解决。五、场内原有库房设备，根据购买价格半价及材料根据购买实际价格由***购买使用。付款方式为根据厂里付款三次支付给***。车辆×××去青海所有费用由***付。六、现场由***或安排项目经理负主要领导责任，每月公司账户转到***指定银行卡内支配。2020年以前未结款项根据黎明公司付款具体数额支付给***。截止2020年10月结算金额为五月份3.3881万元，六月决算7.3784万元，七八月份决算7.0518万元，大修19.247万元。剩余一个月的决算约7万（以实际结算单为主）。每月公司付款按***和***欠款比例，直到付清为止。七、2020年每项工程申报表结算按6％分配给***，另外到黎明公司考勤工资按每天300元，离开青海不记考勤。”

另查明，***庭后向本院提交了一份《情况说明》，内容为：“1．关于《协议书》的形成，为了在施工过程中准备材料方便，***给了景照涛一个没有防伪编码的华冠公司的公章。签订《协议书》之前，对协议书的内容，***与***沟通过了。签协议的时候，***拿着打印好的《协议书》，在***、苏路旗的出租房内签订的，***、苏路旗、***三人在场。签字时，***出去接电话，苏路旗就替***签上了名字。《协议书》的签字时间大概为2020年10月11日。***见到景照涛后，叫景照涛在《协议书》上盖了华冠公司印章。2．景照涛签字并盖华冠公司印章的欠条，是景照涛本人签字，印章是景照涛盖上去的”。庭审中，***、苏路旗陈述，案涉《协议书》为是在***合作终止时，***提前准备好《协议书》，让***签订，因***与景照涛打架，***被拘留，苏路旗代***签订。

再查明，华冠公司庭后向本院提交了一份《关于〈建设工程施工合同〉中河南华冠工程有限公司印章的说明》，内容为：“原告***提供的《建设工程施工合同》中加盖河南华冠化工有限公司的印章非本公司备案印章，亦非本公司加盖。青海黎明化工有限公司的建设工程是***借用本公司资质签订，我公司仅为***提供‘河南华冠化工有限公司合同专用章（17）一枚’没有为其提供河南华冠化工有限公司印章。青海黎明化工有限公司的建设工程项目的实际承包人与实际施工人均为***。”

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：原告***是否为案涉工程的实际施工人，被告华冠公司、***、苏路旗是否应向原告***支付工程款及金额。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告***认为本案的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，被告***、苏路旗代表华冠公司将案涉工程转包给***，***为案涉工程的实际施工人。为支持其主张，原告***提交了华冠公司与黎明公司签订的《建设工程施工合同》和《协议书》予以佐证。被告华冠公司与被告***、苏路旗则认为本案基础法律关系为合伙合同纠纷，认为原告***与被告***、苏路旗之间是合伙关系。本院认为，原告***提交的证据《建设工程施工合同》、《协议书》等证据无法证实华冠公司或***将案涉项目转包给***，***为案涉工程的实际施工人的事实。原告***亦未提交相关有效证据证实其如何组织工人、购买材料等对案涉工程进行实际施工的事实，原告***也未提交与被告***、苏路旗之间对成本、利润进行结算的相关证据，故对原告要求被告华冠公司、***、苏路旗支付工程款，资金占用损失的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。遂判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费7447元，由原告***负担。

二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。

经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，且各方当事人对一审判决认定的事实不持异议，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是各方当事人之间法律关系的认定。法律关系是由法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体三个要素构成。《中华人民共和国民法典》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。***与***、苏路旗对所签订《协议书》的内容均不持异议，根据该协议约定，无论是工程转包关系还是合伙关系均存在***与***、苏路旗对施工期限2020年3月份至9月份的工程量及利润进行结算。一审判决以***未提交有效证据证实其与***、苏路旗、华冠公司系建设工程施工合同关系，驳回了***的诉讼请求，故***可依据其与***、苏路旗签订的《协议书》另案进行诉讼。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立。一审判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7447元由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　冰

审 判 员　　马轶强

审 判 员　　元丹措

二〇二二年十二月七日

法官助理　　张晓元

书 记 员　　刘晓涵

附：本案适用的法律

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第二百零六条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。