福州市鼓楼区麒麟日记西餐厅、福州市鼓楼建筑工程集团公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终7420号

上诉人（原审被告）：福建中交建设发展有限公司，住所地福州市鼓楼区福飞路86号沁芳园办公楼A座2层。

法定代表人：蔡建华，总经理。

委托诉讼代理人：郭时颖，福建八闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林滨，福建八闽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:福州市鼓楼区麒麟日记西餐厅，住所地福州市鼓楼区白马北路勺园里1号7座一层105号。

投资人：林龙镇，总经理。

委托诉讼代理人：李辉，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林灶梅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

原审被告：福州市鼓楼建筑工程集团公司，住所地福州市鼓楼区柳河路8号小柳市场综合楼三层。

法定代表人：陈思，总经理。

委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。

上诉人福建中交建设发展有限公司(以下简称中交公司)因与被上诉人福州市鼓楼区麒麟日记西餐厅（以下简称麒麟日记餐厅）、原审被告福州市鼓楼建筑工程集团公司（以下简称鼓楼建工）侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2021）闽0102民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中交公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回麒麟日记餐厅的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院仅凭麒麟日记餐厅单方提供，真实性、关联性均存疑的会谈录音来认定中交公司在案涉工程中存在侵权行为并造成麒麟日记餐厅的损失，事实认定错误。1.会谈录音系麒麟日记餐厅单方制作，谈话的主体即未在录音中表明其真实身份，又未到庭接受询问，身份无法确认。2.在会谈录音中所谓的“施工队有关人员”对赔偿100,000元表示“可以”并称“钱已经批了，现在卡在公司出不来”，一审法院认定该“施工队相关人员”为中交公司工作人员，以其发言认定中交公司承认了有违规施工的侵权行为。而中交公司及挂靠施工队从未派人参与协商，也从未认可麒麟日记餐厅诉求。对于该施工人员的身份，证人林龙镇明确称“施工方具体是什么身份不知道”。二、一审判决中交公司承担50,000元赔偿责任，适用法律错误。中交公司作为施工单位在整个施工过程中均依法依约按招标文件及施工要求保质保量按时完成施工项目，不存在侵权行为，麒麟日记餐厅提供的证据均无法证实其存在损失以及损失的具体金额，无法证实其诉称的损失结果与中交公司施工行为间存在任何因果关系。

麒麟日记餐厅辩称，一、中交公司系案涉项目施工单位，麒麟日记餐厅因该项目施工产生损失，中交公司应当承担赔偿责任。麒麟日记餐厅位于鼓楼区白马河沿线立面整治提升工程项目范围内，在该项目施工过程中，因施工队违规施工导致麒麟日记餐厅产生损失。对此，麒麟日记餐厅多次与鼓楼建工、施工队进行协商，要求赔偿。根据会谈录音，可知各方已经达成以施工队于2020年7月10日前赔付麒麟日记餐厅100,000元的一致意见。二、麒麟日记餐厅一审提供的录音及微信聊天记录等可证实施工队已经认可麒麟日记餐厅的损失系其施工造成的，鼓楼建工、中交公司以及福州鼓楼区国有资产投资管理中心的有关人员均参与了协商过程，可确认中交公司在案涉工程中存在侵权行为。案涉项目的施工责任单位只有中交公司，中交公司将工程交由挂靠施工队进行施工，已违反法律规定，且无论系中交公司自行施工还是施工队挂靠其施工，中交公司均应承担赔偿责任。三、根据鼓楼建工的答辩，可证麒麟日记餐厅自因项目施工受到损失后，多次向鼓楼建工及施工队提出索赔，鼓楼建工多次主持调解，希望能促成和解。鼓楼建工的答辩也与会谈录音记录可相互印证，可还原本案事实。因此，中交公司主张其与挂靠施工队从未派人参与所谓的协商，否认录音中的施工队有关人员是其施工队人员明显与事实不符。

鼓楼建工述称，一审判决中关于鼓楼建工的认定正确。

麒麟日记餐厅向一审法院起诉请求：判令鼓楼建工、中交公司向麒麟日记餐厅赔偿因违规施工造成的各项经济损失271,208.75元。

一审法院认定事实：2016年7月20日，麒麟日记餐厅与福建芍园壹号文化创意产业运营有限公司签订房屋租赁合同，承租福州市鼓楼区芍园一号9号楼1层105单元房产，租赁期限自2016年7月22日至2020年2月10日。2019年11月4日，福州市鼓楼区人民政府召开专题会议，拟对白马河沿线立面进行整治提升，由鼓楼建工作为业主单位，望于2020年1月15日前完成整治工作。2019年底，中交公司与鼓楼建工签订建设工程施工合同，承包该整治提升工程工程，并于2020年2月底进场施工，5月竣工。后麒麟日记餐厅认为由于鼓楼建工、中交公司违规施工、拖延工期导致房屋在租赁期内无法使用、餐厅装修和设备遭到严重损失及部分丢失，多次要求赔偿，但各方协商未果，遂成讼。证人林龙镇在一审庭审中述称，麒麟日记餐厅是以陈辉名义注册的个人独资企业，实际上其是公司股东；2019年底街道通知开会，双方对施工未进行协商，后园区餐厅酒吧都因疫情停业，2020年3月1日后进场施工，期间整个园区是封闭的，其对内部情况不知情。3、4月是梅雨季节，餐厅内所有设备都受潮报废，其与福州市鼓楼区国有资产投资管理中心将情况反馈到区里，街道牵头召开了协商会，鼓楼建工的副总与餐厅方进行了沟通，餐厅方向鼓楼建工和鼓楼国投提交了损失清单，最后一次沟通是在6月底，在现场鼓楼建工带着施工方，施工方具体是什么身份不知道，最后双方确定7月10日赔偿100,000元，但之后并未收到赔偿款，鼓楼建工的郑总以工程款未下来为由推脱，最后不了了之。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故应适用当时的法律规定。本案为侵权责任纠纷，麒麟日记餐厅请求赔偿餐厅装修、设备遭受到严重损坏及部分丢失等各项经济损失，应就侵权责任的构成要件，即侵权行为、主观过错、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系的事实承担举证责任。关于鼓楼建工和中交公司是否需要承担赔偿责任。一审法院认为，鼓楼建工仅是根据政府会议纪要作为业主单位，将案涉工程发包交由中交公司进行施工，无证据证明麒麟日记餐厅主张的损害后果是由鼓楼建工造成；中交公司是案涉工程的施工单位，由其施工行为给麒麟日记餐厅造成的损失，应由该公司承担赔偿责任。根据在案证据，鼓楼建工、中交公司以及福州市鼓楼区国有资产投资管理中心的有关人员均参与了与麒麟日记餐厅的协商过程，可以确认中交公司在案涉工程中存在侵权行为，造成了麒麟日记餐厅的损失。根据麒麟日记餐厅提交的协商过程录音，在协商过程中各方对赔偿金额初步达成100,000元合意后，林龙镇说“麒麟日记那边的法人跟你们直接签字确认就OK了”，施工队的有关人员答“可以”，可见就赔偿达成合意的双方是麒麟日记餐厅和施工队；此后施工队有关人员称“钱已经批了，现在卡在公司出不来”，而鼓楼建工的有关人员称“这个钱我们打到他们挂靠的公司”，显然是指将工程款付给施工队挂靠的中交公司，再由中交公司和施工队支付赔偿款给麒麟日记餐厅，因此鼓楼建工在协商过程中，仅是进行协调，而并未同意对麒麟日记餐厅承担赔偿责任。综上，麒麟日记餐厅的损失是由中交公司和挂靠施工队在案涉工程中的侵权行为造成，应由中交公司承担赔偿责任，鼓楼建工无需承担赔偿责任。关于麒麟日记餐厅的损失。其在2020年6月10日制作的整体损失清单中，主张租金、物业费、员工宿舍租金、员工工资损失198,140元，装修、设备、物品损失73,068.5元。一审法院认为，麒麟日记餐厅主张因工期拖延致房屋在租赁期内无法使用，造成其损失但其签订的租赁合同期限已在案涉工程开工前届满，其未提交证据证明案涉工程施工期间其与房屋的产权人或管理人签订了租赁合同，也未提交实际支付租金、物业费、员工宿舍工资或发放工资的证据；关于装修和设备、物品损失，其仅提供该清单及照片作为证据，而对于装修投入、设备和物品购买均未提供证据证明实际数额，且该餐厅开业已有数年，装修、设备和物品均已使用过，必然存在损耗折旧，但无证据证明损耗折旧及残值。此外，麒麟日记餐厅主张部分物品系被盗窃，该部分损失应由实际侵权人赔偿。综上，根据麒麟日记餐厅提交的照片等证据，结合事后各方当事人进行协商的情况，麒麟日记餐厅主张的各方口头协商赔偿100,000元，在其提交的微信聊天记录中有提及“连同江南一并解决，……就是按这个10万去走了……连江南的问题一起都打包到里面了”，足以证明麒麟日记餐厅当时索赔的数额包含其他问题，根据故一审法院酌情认定麒麟日记餐厅的损失为50,000元，至于各方协商的100,000元赔偿中所涉其他问题，现无直接证明与麒麟日记餐厅有关，应由相关被侵权人另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福建中交建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内向福州市鼓楼区麒麟日记西餐厅支付财产损失赔偿款50,000元；二、驳回福州市鼓楼区麒麟日记西餐厅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5368元，适用简易程序减半收取2684元，由福州市鼓楼区麒麟日记西餐厅负担1634元，福建中交建设发展有限公司负担1050元。

二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据鼓楼建工与中交公司签订的《建设工程施工合同》，中交公司为案涉工程的承包人。而在麒麟日记餐厅发生损害后，根据麒麟日记餐厅提供的协商过程录音，鼓楼建工、福州市鼓楼区国有资产投资管理中心及施工人员均参与了协商。鼓楼建工作为发包方，确认参与协商的施工人员即为案涉工程现场施工人员。基于上述事实，可以确认麒麟日记餐厅的损失与案涉工程的施工存在因果关系，中交公司应承担相应的侵权责任。中交公司虽否认协商录音中的施工人员系其公司人员或挂靠的施工队人员，但其未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。一审法院在综合本案各因素后，酌定中交公司向麒麟日记餐厅赔偿财产损失50,000元，并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，福建中交建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由福建中交建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐文生

审 判 员　张力群

审 判 员　张　敏

二〇二一年十月二十五日

法官助理　林　颖

书 记 员　林雨婷