某某、湖北睿智建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院 民事判决书 （2018）鄂03民终737号 上诉人（原审被告）：***，女，1964年5月21日出生，汉族，住湖北省丹江口市。 委托诉讼代理人：***，湖北武当律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北睿智建筑工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北汉江源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北汉江源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月12日出生，汉族，住湖北省房县。 委托诉讼代理人：***，十堰东城经济开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年11月26日出生，汉族，汉十高铁十堰北站广场场平项目现场负责人，住湖北省十堰市茅箭区。 委托诉讼代理人：***，湖北汉江源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北汉江源律师事务所律师。 原审被告：中铁七局集团有限公司。住所地：河南省郑州市航海东路****号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***、湖北睿智建筑工程有限公司（以下简称睿智公司）因与被上诉人***、***，原审被告中铁七局集团有限公司（以下简称中铁七局公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，裁定驳回起诉，或改判驳回***对***的诉讼请求，由***对***的损失301171.46元承担连带赔偿责任，一审判决确定由***承担的诉讼费923.60元改由***承担。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，影响案件公正审理。1.无视***挂靠睿智公司承揽工程的事实。2.无视***受***指使，在便道左边埋下大石头导致的安全隐患，还强令***冒险操作潜孔钻机下山上公路。3.对于***造成的安全事故后果，不应让毫不知情的***独自承担。4.一审法院不应代替安全生产监督管理部门对安全生产事故责任进行划分。一审法院在处理与当事人的实体权利义务密切相关的程序问题时，不符合理性、平和、文明的办案原则。二、一审法院对事实的认定缺乏相应证据，导致认定事实错误。1.认定***花费3万元购买潜孔钻机，雇佣***干活。2.认定***按照***的指示或授权，操作潜孔钻机拖着空压机下山上公路。3.认定潜孔钻机转过来将***撞上路左边的大石头，导致其受伤。三、一审法院判决理由偏颇，适用法律错误，实体处理不当。1.认为只要中标方和承包方持有营业执照、具有资质，所签订的协议就合法有效。2.认为只要施工方能够找到一方赔偿，中标方就可以不督促承包单位购买建设项目工伤保险，还可以免除用人单位的工伤保险责任。3.认为受伤工友可以随意选择法律关系维权。四、综合上述事实和上诉理由，造成本案事故的原因如下：1.潜孔钻机安装有刹车系统，而被拖着的空压机没有安装刹车系统，潜孔钻机拖着空压机下陡坡时，潜孔钻机刹车，空压机无法刹车，惯性就会将空压机转过来将***撞上路左边的大石头，造成***受伤。2.只有***对潜孔钻机负有管理责任的情况下，他才会通知将潜孔钻机存放在加油站过年，并为此开挖一条便道用于潜孔钻机通行。3.只有***对潜孔钻机操作师傅享有管理权的情况下，操作师傅才会服从***调遣。4.***没有安排安全员在路口瞭望指挥。综上，一审判决模糊法律关系以开脱建设施工单位的工伤保险责任，加重***的责任，不符合以事实为根据，以法律为准绳的办案原则，请求二审法院支持上诉请求，依法改判。 睿智公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***对睿智公司的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)睿智公司与***之间系承揽关系，***与***之间系雇佣关系。1.睿智公司与工地上承揽钻孔工作的承揽人均签订了《土石方机械承揽施工承诺书》，明确约定了承揽人与睿智公司属承揽挖装计时或按工作量计费承包关系，不属于雇佣关系。在承揽实施前己实地了解地形、地貌、施工便道和施工条件，对应注意的安全险情已知悉。在项目施工期间发生人身财产安全事故或造成第三方人身、财产安全损失概由承揽人自行承担责任。***入场后，睿智公司多次要求其签订该承诺书，其均以各种理由推脱，但未签该承诺书并不能否认睿智公司与***之间属承揽关系的事实。2.从雇佣关系与承揽关系的区别来看，睿智公司与***之间系承揽关系。其一，睿智公司与***之间不存在任何控制、支配和从属关系。***的工作具有独立性和自主性，用自有设备、技术和自己雇请的劳力完成工作，工作方式、操作规程和劳动过程完全由***及其雇佣的***自行决定，不受睿智公司的支配和管理。其二，从***雇佣***的行为来看，***所取得的承揽报酬明显高于***受雇于***的劳务报酬（睿智公司按照11元/米的价格与***结算，***按3元/米支付***工钱，工地上的钻机老板普遍按此标准付工钱)。其三，睿智公司与***约定的合同内容是***完成打孔工作后，睿智公司根据***所完成的工作成果即合格的打孔量，按照约定支付价款。双方约定取得报酬的前提条件是完成工作成果而非单纯的提供劳务。其四，***长期在外以钻机揽活，其对外系商事主体。***长期受雇于***开钻机，为***提供劳务，报酬均由***发放，***应当对其雇员所遭受的伤害承担雇主责任。3.工地放假后，***(睿智公司的现场负责人)安排所有承揽运输、钻孔的承揽人将机器设备统一放置，是基于对整个工地的基本管理职责，并不与***及***这样的钻机师傅形成直接的支配、控制关系。此种基本管理职责与***和***之间所形成的支配、控制关系有着本质区别，前者是对工地现场秩序的管理，后者是对具体施工中的工作方式、工作时间、操作规程等进行具体的指挥、支配。正如交警对交通秩序进行管理，不允许车辆在马路上随意停靠，遇到停靠车辆就要求驶离，有车辆在驶离过程中发生交通事故的，交警无需承担责任。***等人将机器设备挪动并统一放置的过程中，睿智公司并未受益，机器设备集中安全放置的直接受益人是***，本质是维护***的利益，确保机器设备在假期的安全。（二）***承揽的钻孔工作不需要资质，睿智公司已经提供安全施工条件。1.睿智公司通过检索国家安监总局第30号令《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及附件《特种作业目录》、国家质监总局2011年第95号《特种设备作业人员作业种类与项目》、国家质监总局2014年第114号《特种设备目录》、人社部发[2017168号《国家职业资格目录》，均未找到任何有关“从事与本案相同或类似的钻机打孔人员必须具备操作证或者职业资格证”的规定，也未找到***所有的钻机属于特种设备的规定。原劳动和社会保障部令第6号《招用技术工种从业人员规定》的附件《持职业资格证书就业的工种(职业)目录》曾经规定了土石方机械操作工必须取得职业资格证书后，才能到技术工种岗位就业，但2015年11月12日公布实施的26号令《人力资源社会保障部关于废止〈招用技术工种从业人员规定〉的决定》，废止了原劳动和社会保障部令第6号。国发[2015]41号《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》里，在取消的技能人员职业资格许可和认定事项中也明确取消了中小型机械操作工。故，***用其所有的潜孔钻机承揽钻孔工作不需要资质，且***长期在外以潜孔钻机揽活，具备相应的承揽管理经验，***在长期受雇于***开钻机的过程中也具备了相应的操作能力和技能经验。2.事故发生当天工地己放假，各方当事人对放假这一事实均无异议。***是在为其雇主***移动潜孔钻机至工地统一放置点的过程中受伤，并非是在从事钻孔工作中受的伤，根本不需要所谓的安全生产条件。况且***为紧急避险而采取避让措施导致受伤，***的潜孔钻机因此未受到损害，***是直接受益人。无论从哪个角度说，***均应承担全部赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十条和第十一条要求定作人或发包人、分包人承担责任的前提均是“不具备相应资质或不具备安全生产条件”，而本案中，***承揽钻孔工作无需资质，睿智公司不存在指示或者选任过失，***移动钻机至统一放置点并非是生产活动，***应当对其雇员所遭受的伤害承担雇主责任，睿智公司无需承担责任。2.即使强行认定***揽活需要资质，根据《人身损害赔偿解释》第二条第二款、第十条的规定，睿智公司承担的也是相应的过错赔偿责任而非连带赔偿责任。睿智公司的选任过失只是损害结果的条件因素，与***的管理过失以及***自身疏忽大意的过失不构成共同侵权，只能根据过失大小或者原因力比例各自承担相应责任，睿智公司最多承担10%的责任。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审判决***承担80%的赔偿责任正确，应当依法驳回***的上诉请求。1.***是在为***正常工作过程中遭受外伤的，***对***受伤经过无异议，***花三万多元买了台潜孔钻机在***的工地上打炮眼，与***和睿智公司均未签订书面合同，口头约定11元/米的价格，柴油由***提供，结账时扣除油费，***是专门操作潜孔钻机的工作人员，工资由***发放。***与***已形成事实劳务关系。2.***受***的雇请，从事潜孔钻机的操作，***安排指挥***的工作、支付劳务报酬、负责潜孔钻机的安全管理工作，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”3.一审法院适用法律正确，程序合法。工作中受伤是按照工伤赔偿，还是按照提供劳务受害责任纠纷解决，主是是看用工一方是否是经过国家有关部门注册登记的单位。本案中，***与***之间是临时劳务关系，***不属于***、睿智公司直接雇请，与睿智公司没有签订书面劳动合同，工作也不是固定的，工资也并非睿智公司按月发放，为此，***受伤是典型的提供劳务者受害责任纠纷。4.***的各项损失都是依法据实计算，一审法院认定正确。5.***对***的损害后果具有过错，未尽安全保障义务，未提供安全生产作业条件，未尽劳动保护、监督、管理、教育的义务，应当承担赔偿责任。***作为雇主，负有保护、监督、管理、教育的义务，而施工现场管理混乱，缺乏必要的安全设施，缺乏对劳务人员必要的安全教育和监督。对提供劳务者的职业活动提供必要的保障是接受劳务者的责任，其承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则。二、一审法院判令睿智公司承担连带赔偿责任正确，应依法驳回睿智公司的上诉请求。1.睿智公司并未与***签订《土石方机械承揽施工承诺书》，睿智公司将本案所涉工程发包给没有施工资质和安全施工条件的***施工，并且参与本案潜孔钻机的安排、指挥、调遣，存在过错，应当承担连带赔偿责任。***不仅接受***的安排指挥，也要听从***、睿智公司、工地现场负责人的安排和指挥。***的钻机是为工地提供劳务，获得报酬。事发当天工地准备放假，工地现场负责人***通知要求把七台潜孔钻机统一开到山下，就因为***的这一决定没有考虑到相关安全因素，没有采取必要的安全防范措施，让钻机通过没有修好的、具有安全隐患的复杂路面行驶，造成***受伤。2.***从事潜孔钻机的施工工作，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位或个人应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。”承揽项目都需要有资质才行，有很多项目需要有国家标准、资质评定，可以查验资质证书，即使再简单的项目也需要相关资质。综上，睿智公司将涉案工程发包给没有相应施工资质及安全施工条件的***施工，工地现场负责人参与现场潜孔钻机操作员的管理和调配，存在过错，应当承担连带赔偿责任。 ***在法定期限内未向本院提交书面答辩状，二审询问时口头辩称，同意睿智公司的上诉意见。***上诉请求不成立，***不应承担赔偿责任。1.一审法院认定事实清楚，***与睿智公司并非挂靠关系，***也不是由***雇佣，***以***与***是合伙人为由，认为***应当对***的损失承担赔偿责任，没有事实和法律依据，睿智公司在一审时也提供证据证明了***的行为是职务行为。2.本案不存在所谓的工伤赔偿程序，选择工伤赔偿程序或者是提供劳务者受害责任纠纷是当事人自己的权利，***要求按照工伤程序驳回起诉的上诉请求没有法律依据。3.一审法院认定***是***的雇主正确，应由***承担雇主责任。 中铁七局公司述称，***、***与中铁七局公司之间没有关系，该公司将工程合法分包给睿智公司。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令***、***、睿智公司、中铁七局公司赔偿***医疗费40000元、残疾赔偿金117544元（29386元/年×20年×20%）、误工费144000元（60000元/月×24个月）、护理费43800元（120元/天×365天）、住院伙食补助费3200元（50元/天×64天）、营养费5400元（30元/天×180天）、交通费2004元、后续治疗费30000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3100元、被扶养人生活费6680元（***的母亲***20040元/年×5年×20%÷3人），各项损失共计401728元，并承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：中铁七局公司是本案所涉高铁十堰北站广场项目中标单位，该公司于2016年8月12日与睿智建筑公司签订《工程施工劳务分包合同》一份，约定将“汉十高铁十堰北站广场场地平整土石方工程”及与之一切相关内容劳务分包给睿智建筑公司，同时，睿智建筑公司出具《授权委托书》，授权案外人***作为项目负责人代表公司办理施工相关事宜，委托权限为合同签订、现场施工、工程结算与本工程相关工作，***遂又向***出具《授权委托书》，授权***作为其代理人，办理前述工程签订合同、财务审核相关事宜。期间，***与***口头约定，***的潜孔钻机到工地打炮眼，每打1米深支付报酬11元，***操作***的潜孔钻机进行打炮眼施工，每打1米深，***支付***3元报酬。2017年1月20日上午7时左右，***驾驶潜孔钻机到山下过程中，下陡坡与工地上一辆拉土石方的大型货车（俗称“后八轮”）相遇，为防止潜孔钻机与该车相撞，采取制动措施将潜孔钻机停下后，潜孔钻机转过来将***撞上路左边的大石头，造成***受伤，后被送往十堰市中西医结合医院救治，住院治疗64天，产生门诊费用679元，住院费141363.83元，合计142042.83元，其中***垫付医疗费39679元。经诊断为：1.失血性休克；2.骨盆多发骨：左侧髂骨及髋臼粉碎性骨折，双侧耻骨上下支，骶骨右侧骨折；3.双侧创伤性湿肺并感染，双侧胸腔积液；4.左肾挫伤，阴囊血肿；5.腹部闭合性损伤，腹腔积液；6.全身多处软组织挫伤。出院医嘱：术后绝对卧床3个月，卧床期间行双下肢功能锻炼，3个月后复查骨盆X片拍CT，术后5-6个月内拄双拐行走，6个月后复查骨盆X片及CT、髋关节CT，了解有无股骨头坏死，不适随诊。2017年5月31日，应***的申请，十堰天平司法鉴定中心作出[2017]临鉴字第501号《鉴定意见书》，认定***：1.骨盆骨折严重畸形愈合伤残等级评定为玖级伤残；2.左侧髂骨及髋臼粉碎性骨折切开复位内固定术后4处内固定物取出必然发生后续治疗费人民币30000元左右；3.误工时间为自受伤之日起24个月；护理时间为一人护理12个月；营养时限6个月。鉴定费3100元，由***支付。另，***因就医支付交通费1188元（36元×33张）。现双方就赔偿事宜协商未果，故而成诉。 一审另查明：1.***的户籍所在地为湖北省房县桥上乡XX村X组，其于2014年1月购买房县城关镇XX小区X栋X单元X号房屋（登记在儿子***名下），并与妻子***、母亲***儿子***及儿媳、孙子共同居住至今。本案所涉事故发生前，***的母亲***由包含***在内的三个儿子（***、***、***）赡养，截止***定残日已经年满七十八周岁。 2.***施工前，睿智公司、***未向其提供安全防护用具，其施工过程中亦未佩戴安全帽等安全护具，也无证据证实接受了安全教育培训。在本次事故发生前，***于2016年5月开始给***开潜孔钻机。 3.睿智公司、***均无证据证实，***具备相关安全施工条件。 4.应***申请，一审法院委托，武汉福田爱民司法鉴定中心于2017年9月12日作出[2017]临鉴字第1470号司法鉴定意见书，认定***所受外伤构成九级伤残；后续治疗费用30000元；自受伤之日起误工休息时间365天，护理时间180天，营养时间100天（均包含二次手术时间），鉴定费3000元由***支付。 5.中铁七局公司营业执照上明确其经营范围包括：土木工程建筑、铁路工程、房屋建筑工程、公路工程、市政公用工程、桥梁工程、隧道工程、公路路基工程、水工隧洞工程、城市轨道交通工程等。睿智公司营业执照上明确其经营范围包括：房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、土石方工程等，有建筑工程施工总承包三级资质（有效期至2021年3月9日），建筑施工安全生产许可证（有效期至2017年6月11日）。 6.睿智建筑公司以借支的方式支付给***现金67000元，其中62000元用于支付医疗费。 一审法院认为，《人身损害赔偿解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据查明的事实，***在***承包的本案所涉工程工地上，按照***的指示或授权进行施工，双方系雇员与雇主的关系。***作为雇主，在***从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供有效、全面的安全保障条件，对***受伤具有过错，应承担相应的民事赔偿责任，即80%的责任，故，***要求***赔偿其损失的主张于法有据，予以采纳。***主张其与***之间不存在雇佣关系，与一审法院查明事实不符，就其相关抗辩，依法不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。***作为具有完全民事行为能力人，又进行过一段时间的潜孔钻机操作，在进行工程作业时，应当注重自身安全，其未尽应有的安全注意义务，应对其损害后果承担一定的责任，即20%的责任。睿智公司将本案所涉工程发包给没有相应施工资质及安全施工条件的***施工，亦存在过错，对***的损失，睿智公司应当与***承担连带责任。睿智公司主张与***之间系承揽合同关系依据不足，就其该部分抗辩，不予采纳。中铁七局公司将合法承接的工程，依法分包给具有相关资质的睿智公司，对***事故受伤不存在过错，依法不承担民事责任。 ***主张残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费，于法有据，数额得当，依法予以支持；主张误工费，计算时间符合规定，但计算标准依据不足，酌情按照建筑行业收入标准47121元/年核定计算；主张护理费，时间过长、标准过高，酌情按照鉴定部门最终确定的护理时间，按照居民服务业收入标准32677元/年的标准核定后予以部分支持；主张医疗费、交通费，于法有据，但数额有误，按照庭审查明的事实据实予以支持；主张营养费的计算标准符合规定，但计算时间过长，根据鉴定部门最终确定的时限核定后予以部分支持；主张精神损害抚慰金，于法有据，但数额过高，根据各方过错程度、***的损害后果，结合当地平均生活水平等因素，酌定为5000元。根据本案事实及证据，***因本起事故而导致的损失可认定为：医疗费142042.83元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费3200元（50元/天×64天）、营养费3000元（30元/天×100天）、护理费16338.5元（32677元/年÷365天/年×180天）、残疾赔偿金124224元[（29386元/年×5年×20%）+***母亲***的生活费（20040元/年×5年×20%÷3人）]、误工费47121元（47121元/年÷365天/年×365天）、鉴定费3100元、精神损害抚慰金5000元、交通费1188元，共计375214.33元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、***于判决生效之日起二十日内，赔偿***经济损失370214.33元（不包含精神损害抚慰金5000元）的80%即296171.46元，以及精神损害抚慰金5000元，共计301171.46元，扣除其已经支付的39679元，还应赔偿261492.46元；二、睿智公司对***的上述赔偿责任承担连带责任；三、***经济损失370214.33元（不包含精神损害抚慰金5000元）的20%，即74042.87元由其自己承担；四、驳回***对中铁七局公司的诉讼请求以及其他诉讼请求。案件受理费2309元，减半收取1154.50元，由***负担230.90元，睿智公司、***连带负担923.60元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审经审理查明：1.***是在涉案工地春节放假的第一天，按照工地统一管理要求，驾驶潜孔钻机驶往设备集中停放地点的途中受伤。2.2018年6月4日，***与睿智公司自行签订《和解协议》一份，约定：睿智公司一次性支付***补偿金167000元（包含2017年3月24日***向睿智公司借支的67000元），***不得再以任何理由向睿智公司、***、***主张任何权利，否则应向睿智公司返还167000元补偿金并支付5万元违约金。无论如何，睿智公司对***的补偿或赔偿金额均以167000元为限，睿智公司也不得再要求***返还或部分返还167000元。协议签订次日，睿智公司已将上述款项全部支付给***。 二审认定的其他事实与一审法院认定事实相一致，本院予以确认。 本院认为， 一、关于各方当事人之间法律关系的认定问题 1.***与***之间法律关系的认定。***在一审庭审中陈述“2016年5月份开始给***开钻机，开始在熊家湾工业园干，这个属实”。***的一审委托诉讼代理人对此陈述“对该事实无异议”。另，***在一审庭审中陈述“我给王老板干活，每打一米11块钱，他提供油，我再给***每米3块钱。”***对此陈述“无异议”。***的委托诉讼代理人***对此陈述“报酬支付问题认可”。***还陈述“安全问题，车坏了我修，不存在没有刹车。”二审询问中，***亦认可涉案潜孔钻机是其提供到工地干活，由***进行操作。结合上述各方当事人的陈述内容可以认定如下事实：***自带潜孔钻机在涉案工地上“打炮眼”，***按11元/米的价格与其结算款项。***为***在工地上操作潜孔钻机，***按照3元/米向其支付报酬。即，***与***之间构成雇佣关系。***上诉称其与***不构成雇佣关系、二人均受***雇佣的主张，明显与事实不符，本院依法不予采信。 2.***、睿智公司与***之间的法律关系。睿智公司提供了授权委托书，且在一审、二审中认可***与案外人***均系履行该公司的职务行为。结合前述对双方当事人陈述内容的分析认定，能够确认***系自带设备、技术和劳力完成主要工作，向定作人睿智公司交付劳动成果，睿智公司就其完成的工作成果支付报酬的事实。故，睿智公司与***之间构成承揽关系，而非雇佣关系。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。 二、本案民事责任主体的认定 依据《人身损害赔偿解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，***在为***提供劳务的过程中受伤，其有权选择向雇主主张侵权责任，***依法应当承担侵权责任。***自己对损害后果的发生亦存在过错，可以减轻侵权人的责任。故，一审法院认定***承担80%的赔偿责任、***自担20%的赔偿责任正确。睿智公司认可***系履行该公司职务行为，故，***认为应将***作为本案民事赔偿责任主体的上诉请求缺乏事实和法律依据。 关于睿智公司应否承担民事责任的问题。依据《人身损害赔偿解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”承包人在施工过程中需要具备安全生产条件，但本案中，***是在春节放假时将潜孔钻机统一停放至工地集中安置地点的途中受伤，而非在施工过程中因违章作业、冒险作业等原因发生的安全生产事故。另，国发[2015]41号《国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》已明确取消中小型机械操作工的职业资格许可。人社部于2015年11月12日颁布的26号令《人力资源社会保障部关于废止的决定》，废止的持职业资格证书就业的工种（职业）目录中，也明确列明“土石方机械操作工”。即，本案中***操作潜孔钻机不需要相关职业资格许可。综上，一审法院依照前述法律规定，以***没有相应资质或安全生产条件为由判令睿智公司承担连带赔偿责任，系适用法律错误，二审予以纠正。***上诉称***让***驾驶潜孔钻机在具有安全隐患的便道上行驶，也未安排人临时指挥交通以保障安全，导致本案事故的发生，该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。 三、关于一审是否违反法定程序的问题 1.睿智公司认可***系该公司项目负责人，其行为系履行职务行为，故，不存在遗漏必要共同诉讼当事人的问题。***认为一审法院未依职权追加***为本案共同被告系程序违法的上诉理由不成立。2.主张工伤保险赔偿的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动关系。本案中，***系为***提供劳务，与睿智公司之间并不存在劳动关系。故，***认为本案应以主张工伤保险赔偿为由裁定驳回起诉的上诉理由亦不成立。 综上所述，***的上诉请求均不成立，本院依法不予支持。睿智公司的上诉请求成立，本院依法予以支持，但基于睿智公司与***已自行达成和解协议，自愿赔偿***167000元，依据侵权责任法的损失填平原则，***不能因此获得重复赔偿，该部分款项应从***应赔款项中扣除。即，***赔偿***经济损失370214.33元（不包含精神损害抚慰金5000元）的80%即296171.46元，以及精神损害抚慰金5000元，共计301171.46元，扣除其已经支付的39679元以及睿智公司已支付的167000元，***还应赔偿***94492.46元。一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，导致案件实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1594号民事判决第三项，即“***经济损失370214.33元（不包含精神损害抚慰金5000元）的20%，即74042.87元由其自己承担”； 二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初1594号民事判决第一项、第二项、第四项，即“***于本判决生效之日起二十日内，赔偿***经济损失370214.33元（不包含精神损害抚慰金5000元）的80%即296171.46元，以及精神损害抚慰金5000元，共计301171.46元，扣除其已经支付的39679元，还应赔偿261492.46元”“湖北睿智建筑工程有限公司对***的上述赔偿责任承担连带责任”“驳回***对中铁七局集团有限公司的诉讼请求，以及其他诉讼请求”； 三、***于本判决生效之日起二十日内，赔偿***经济损失94492.46元（不含***已支付的39679元）; 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2309元，减半收取1154.50元，由***负担230元，***负担924.50元。二审案件受理费4618元，由***负担2309元，***负担2309元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月十一日 法官助理*** 书记员***