某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院 民事判决书 （2020）鄂11民终521号 上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1970年1月20日出生，住武穴市。 被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1973年1月9日出生，住武穴市。 委托诉讼代理人：***，湖北道辉律师事务所律师，代理权限为特别授权。执业证号：14211201767800。 被上诉人(原审被告)：武穴市国营建筑安装工程公司。住所地：武穴市质检局。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，武穴市武穴法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。执业证号：31710181110084。 原审被告：***，男，汉族，1969年1月21日出生，住武穴市。 上诉人***因与被上诉人***、武穴市国营建筑安装工程公司(以下简称武穴国营建安公司)及原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；2、驳回被上诉人要求上诉人开具9881178.72元发票的诉讼请求；3、由上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人作为自然人，不能成为建筑工程开具发票的主体。二、上诉人作为施工方无开具发票的义务。1、涉案工程约定的价款明显低于2008年定额的标准；2、涉案工程经鉴定按照图纸施工工程造价为25765209.29元，按照施工图纸施工而未施工部分工程造价为4661441.73元，而***实际结算给上诉人的工程价款为19313832.34元，少结算1789935.22元，这部分是***扣除开具发票的劳务费材料费等费用，且涉案工程款均是以成本价计价，故上诉人无开具发票的义务。 ***辩称，1、上诉人作为自然人，其本人不能作为涉案工程的开票主体，但涉案工程是上诉人以原审被告武穴国营建安公司的名义施工的，应当以该公司的名义开票。2、被上诉人与上诉人签订的施工合同及上诉人与武穴国营建安公司签订的合同均约定收取工程款对应的税款应当由上诉人承担，与涉案工程价款的数额无关。请求驳回上诉人的上诉请求。 武穴国营建安公司述称，本公司协助上诉人开发票的前提是上诉人必须按照所得的工程款缴纳税费，本公司与上诉人关于缴纳税费的问题已有约定。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、***、武穴国营建安公司共同开具并提供金额为9881178.72元的工程款结算发票；2．判令***、***、武穴国营建安公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月1日，九江龙洲房地产开发有限公司与武穴国营建安公司签订了一份《建筑施工合同书》，约定由武穴国营建安公司承建九江龙洲房地产开发有限公司开发的武月国际大酒店B、C栋商住楼，工程建筑总面积约55000平方米（两栋）。 2013年12月26日，***、九江龙洲房地产开发有限公司签订了一份《联合开发承包协议书》，约定九江龙洲房地产开发有限公司提供土地，***以全额垫资的方式承建武月国际大酒店B栋商住楼。 2014年2月28日，***（合同甲方）与***、***（合同乙方）签订了一份《建筑工程施工合同》，将其承建的武月国际大酒店B栋商住楼发包给***、***施工。合同约定：“……1．3工程内容及做法：工程内容为基础正负零以下及以上的土建工程，按图施工，包工包料，具体做法详见施工图纸（不含桩基、水电、消防）；1．4合同价款：采用按房产部门核定产权面积包干的方式确定：即按房产核定面积1200元／㎡包干据实计算。建筑工程涉及一切税费按国家规定甲乙双方各自负责。”……。3、根据工程需要有偿为乙方提供相应的机械设备及工程技术人员和施工管理人员。（二）乙方的权利义务……。3、乙方向甲方上缴工程管理费为伍万元。……”“五、该工程所发生的各种税费概由乙方缴纳，因拖欠造成的经济损失，由乙方承担，乙方独立核算一切债权债务。……”。合同还约定了其他内容。对涉案工程的建设，武穴国营建安公司没有管理、出资。 ***、***承包施工的武月国际大酒店B栋商住楼土建工程于2013年12月1日开工，2015年1月29日主体完工。2016年1月27日，九江龙洲房地产开发有限公司对***、***承包施工的武月国际大酒店B栋商住楼土建工程进行了竣工验收，形成了《建筑工程竣工验收报告》。《建筑工程竣工验收报告》确认涉案工程合格，并确认涉案工程建筑面积为19632.5平方米。 因***、***在施工过程中未能全面按照施工图纸施工，双方就工程价款结算发生纠纷。***、***遂于2016年7月6日向一审法院提起诉讼。诉讼中，武汉博奥工程造价司法鉴定所就***、***未按照施工图纸施工部分进行了鉴定并出具了博奥鉴字（2017）第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：按照施工图纸施工而未施工部分工程造价为4661441.73元。按照图纸施工工程造价25765209.29元，单方造价为1317.67元。2018年4月15日，一审法院作出（2016）鄂1182民初1658号民事判决，确认***应付***、***的工程价款为19313832.34元。该判决已发生法律效力。2014年11月28日、2015年6月25日，***、***以武穴国营建安公司名义向***提供了4494382.02元、4938271.60元《建筑业统一网络发票》两份。余下工程价款9881178.72元，***、***未向***提供发票。2019年3月8日，武穴市税务局向武穴国营建安公司（***）发出《税务事项通知书》，要求其缴纳少申报的税款573204.28元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十四条规定“《办法》第十九条所称特殊情况下，由付款方向收款方开具发票，是指下列情况：（一）收购单位和扣缴义务人支付个人款项时；（二）国家税务总局认为其他需要由付款方向收款方开具发票的。”上述法规规定，无论是单位还是个人在对外发生经营业务收取款项时，应当向付款方开具发票，只有在特殊情况下，才由付款方向收款方开具发票。本案中，***、***与武穴国营建安公司在《内部承包合同》中约定，***、***向武穴国营建安公司上缴工程管理费5万元，该工程所发生的各种税费概由***、***缴纳。且武穴国营建安公司未对案涉工程进行投资和管理。故应认定***、***是借用武穴国营建安公司的资质施工案涉工程。案涉工程价款由***、***向***收取，则应当向***开具与收取款项等额的发票。因***、***借用武穴国营建安公司的资质施工，双方约定该工程所发生的各种税费由***、***缴纳，故武穴国营建安公司应当协助***、***开具发票。案涉工程价款为19313832.34元，***、***应当向***开具19313832.34元发票。***、***已开具9432653.62元发票，还应向***开具工程价款9881178.72元的发票。遂判决：一、***、***自判决生效之日起五日内向***开具9881178.72元工程价款发票；二、武穴国营建安公司协助***、***开具上述发票。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明，原审查明的事实属实。 本院认为，本案有以下争议的焦点： 一、上诉人是否为开具建筑工程发票的主体。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”因此，上述规定并未规定个人不能成为开具发票的主体。***、***借用武穴国营建安公司的资质对案涉工程进行施工，是实际施工人。同时案涉工程价款由***、***直接向***收取，故原审认为其应当向***开具与收取款项等额的发票并无不当，只是其应以挂靠单位武穴国营建安公司的名义开具。 二、上诉人是否有开具发票的义务。上诉人作为实际施工人，借用武穴国营建安公司的资质施工，双方约定该工程所发生的各种税费由***、***缴纳，在工程经验收合格且工程款经生效判决确认后，***、***应以挂靠单位的名义向税务机关缴纳相应的税款并由税务机关开具工程款发票。上诉人认为该工程的结算款明显低于2008年定额的标准、少结算1789935.22元是***扣除开具发票的劳务费材料费等费用的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年六月二日 书记员***