某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终14188号

上诉人(原审原告)：***，男，1977年5月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：王智，辽宁东尧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马婷（***妻子），女，1980年2月19日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年3月29日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：胡知师，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

原审第三人：沈阳恒耀建筑工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市法库县。

法定代表人：李耀军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张卓，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人沈阳恒耀建筑工程有限公司（以下简称“恒耀公司”）民间借贷合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人垫付款以及管理费180万元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人给付上诉人保全保险费用5850元；3.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审部分事实不清：1.事实上，上诉人承担垫付的各项费用在与被上诉人签订投资协议前共有124万元；签订协议以后又发生转账近703,240元，且根据协议第一条如超出期限，乙方即被上诉人愿意承担先行给付责任即180万元。因此一审判决给付105万元与事实不符。2.关于保全保险费用的问题：协议第六条明确有约定，因此原判决称没有法律依据属于事实不清。3.通过沈阳大为混凝土有限公司的情况说明认定车辆没有出资属于事实不清。涉案出资车辆一直由***的家人包括其配偶邓某以及其女婿占有、使用，因此通过沈阳大为混凝土有限公司的情况说明认定车辆没有出资属于事实不清。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判此案。

***辩称，上诉人实际出资97万元，上诉人与被上诉人系合伙关系，上诉人实际出资97万元，而非124万元，不存在上诉状中所称的协议之外还有70余万元的出资，上诉人名下辽Ａ×××**车辆计划用于合伙经营工程项目抵账，但上诉人要求抵账价格远高于市场价值，遭到第三方拒绝，同时该车辆未履行过户手续，至今仍为上诉人名下，故实际上诉人车辆部分未出资到位，另被上诉人已将该车辆及其钥匙返还给上诉人。上诉人主张投资回报20万元，管理费20万元无事实及法律依据，依据民法典规定共享利益共担风险是合伙合同的本质特征，而依上诉人单方制作的协议约定被上诉人向上诉人先行支付投资回报及管理费，实际是通过合同条款排除了被上诉人享有参与分配收益的主要权利，免除了上诉人承担亏损的主要义务，该约定应属无效。关于上诉人主张保全保险费由被上诉人承担无事实及法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

恒耀公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉状中未要求我公司承担责任，故我公司在本案中不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令***及恒耀公司立即给付合伙投资和管理款1,800,000元；2.判令***给付律师费40,000元；3、案件受理费、保全保险费、诉讼保全费由***负担。

一审法院认定事实：***、***为合伙关系。***（乙方）与恒耀公司（甲方）签订协议书一份，约定双方合作经营，乙方为实际施工方，甲方向乙方收取管理费，施工项目为辽中区潘家堡镇卫生院，工程总造价2,664,101.15元，建设单位为辽中区潘家堡镇卫生院……***（乙方）与沈阳乐成建筑工程有限公司（甲方）签订协议书一份，约定双方合作经营，乙方为实际施工方，甲方向乙方收取管理费，施工项目为辽中区乌伯牛卫生院，工程总造价3,594,826.03元，建设单位为乌伯牛卫生院……2019年10月15日，户名马婷通过银行转账460,000元，备注为投标保证金，10月31日，该账户通过银行转账520,000元，备注为四个卫生院投标保证金，11月21日，该账户通过银行转账260,000元，备注为投标保证金，2020年7月27日，该账户通过银行转账70,000元，备注为***让给瓦工转人工费……同日，***（甲方）、***（乙方）签订协议书，约定甲方与乙方就乌伯牛卫生院和潘家堡卫生院建筑工程施工垫资投资、参加管理等……协商达成以下协议：一、甲方从2019年10月起，陆续给乙方投入资金，用于乌伯牛卫生院和潘家堡卫生院建筑工程施工投资，共计投资1,400,000元整，乙方承诺甲方，在乙方从沈阳乐成建筑工程有限公司和恒耀公司收到乌伯牛卫生院和潘家堡卫生院工程结算付款当日，一次性付给甲方账户1,800,000元，作为投资回报和参与管理费用，乙方承诺：乙方从挂靠公司计算时间不晚于本协议签订之日起三个月：如超出期限、乙方愿意承担先行给付责任。甲方投资方式：1、汽车销售合同顶账款400,000元（辽Ａ×××**）；2、工程各项垫付款1,000,000元……乙方把乌伯牛卫生院和潘家堡卫生院与挂靠公司、政府签订的合同和授权，于协议签订之日起交于甲方保管，待乙方一次性付给甲方指定账户1,800,000元后，方可归还乙方。如果乌伯牛卫生院和潘家堡卫生院工程未完成交付或中途转让第三方接管，清算后，甲方优先乙方得到工程款1,800,000元。如果乙方违反上述协议款项中确定的给付内容，愿意就本协议承担一切违约责任……庭审中，***表示其通过马婷账号共转出1,390,410元，其仅主张其中1,000,000元部分为投资款，不主张协议签订后产生的389,347元，另，车辆价值400,000元，共计投入1,400,000元，400,000元收益部分包含管理及投资回报，未明确约定上述两项各占份额，本次诉讼其主张各占一半，即管理及投资回报各为200,000元。***对此表示，***并未参与管理，实际出资970,000元，车辆并未到位，第三方不认同车辆价值，并提供沈阳大为混凝土有限公司情况说明一份，记载该车辆未能达成最终抵账协议。双方均表示，该车辆尚登记在***名下。

一审法院另查明，2020年12月22日，***向恒耀公司作出承诺书一份，记载本人***鉴于2020年7月27日与***签订协议书，欠***各项款项1,800,000元于2020年10月27日止并未归还款项，本人请贵公司在所授权的工程款到达挂靠公司账户后，先将1,800,000元划拨到***指定账户中……庭审中，***还提供了微信聊天记录，其主张该份证据的内容能够证明其管理事实。

一审法院还查明，各方均表示上述工程项目尚未完成验收。

一审法院再查明，2020年12月26日，***与辽宁东尧律师事务所签订委托代理合同，约定***委托该律所代理其与***合伙纠纷一案，代理费用40,000元。合同签订后，***向该律所支付了上述费用。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定：合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，***、***均认可双方在涉案工程中系合伙关系，***在该工程投入了资金等，后双方于2020年7月27日签订了协议书一份，约定了的主要内容系在双方的合伙项目中，***在第三方公司付款后三个月内应获得的投资回报和参与管理费用为1,800,000元，如未在上述期间内获得，则***负有给付义务，且***的上述权利优先于***，而依照上述《中华人民共和国民法典》的规定可知，共享利益、共担风险是合伙合同的本质特征及基本要求，合伙人均享有参与利润分配的权利及负有承担亏损的义务，不能约定将全部利润或全部亏损归于一人，不能排除合伙人参与利润分配的权利或免除合伙人承担亏损的义务，如存在此类约定，应为无效，具体至本案，***、***在无法明确是否盈利、盈利多少、是否亏损、亏损多少的情况下明确约定了***应获得的投资回报及报酬等数额，并约定由***负有给付义务，实际上系排除了***参与利润分配的权利，免除了***承担亏损的义务，在该约定下，无论最终合伙项目是否存在盈利，***均可获得一定利益，风险均由***承担，因此该协议书中约定分配利益的内容因不符合合伙合同的本质特征和基本要求，应属无效，因此，一审法院对***主张的200,000元投资回报之诉讼请求不予支持。***还主张该协议书约定了其管理费用，其主张为200,000元，但该协议书中并未记载***所述内容，***亦未提供其他证据对其主张内容予以证明，《中华人民共和国民法典》第九百七十一条规定，合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外，因***提供的证据仅记载了参与管理费用，未记载***所述的数额，***提供的证据能够体现出其确参与了管理，一审法院根据其提供的证据能够体现出的管理时间（2019年10月至2020年7月27日）、管理内容（垫付及支付相关款项）及管理方式（微信），酌定其该项主张为50,000元。关于***主张的工程各项垫付款1,000,000元，***对此提供了银行转账等证据能够证明***的该项出资，且***在协议书中承诺予以返还，一审法院对其该项主张予以支持。关于***主张的汽车抵顶款400,000元，***提供的证据不能证明抵顶事实，且该车辆仍登记在***名下，不能得出该车辆以400,000元的价格已实际出资的结论，一审法院对其该项主张不予支持。关于***主张的律师费用，因双方在协议书中已约定费用承担，一审法院对其主张的40,000元予以支持。关于***提出的请求恒耀公司承担责任的主张，恒耀公司并未向***承诺相关事项，一审法院对其主张不予支持。关于***主张的保全保险费用，无法律依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七、第九百七十一条、第九百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付管理费及垫付款1,050,000元；二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付律师费用40,000元；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,680元（已减半收取），由***承担4354元，由***承担6326元；保全费5000元，由***承担2039元，由***承担2961元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据一、保修账单（保养人车忠海，时间2020.10.15），出具单位利星行（沈阳）汽车有限公司，证明涉案车辆实际使用人为***女婿车忠海，证明上诉人与被上诉人关于车辆合伙成立。证据二、机动车辆保险定损报告、沈阳市轻微交通事故责任现场协议与索赔定损确认书、驾驶人信息、微信截图（车忠海向保险公司提供）、保险理赔至肇事方张建龙款项4100元（6217000730004962789账号）截图，证明2020.8.20***女婿车忠海驾驶合伙协议中涉案车辆，在其工作单位附近沈阳市于洪区人民法院发生交通事故；其中镀膜费用4000元，保险公司赔付给肇事者，肇事者再将此款给付驾驶人车忠海。证据三、华泰财产保险有限公司机动车交通事故责任强制保险单以及机动车保险单（抄件），证明投保人为***配偶邓丽英，涉案车辆合伙成功。证据四、辽中工地支付费用明细，证明除前期投入投标款项外，上诉人***还未涉案工程出资703,240元。***质证意见：对证据一，证据不能证明上诉人出资到位等事实，事实上车忠海只是对该车辆进行了适当的保养，并不是实际使用人，实际该车辆在投资之初是用于工程项目的抵账，但因抵账目的未能实现，上诉人未办理更名过户，该车辆偶尔用于合伙经营项目使用，现该车辆及钥匙已交还上诉人。对证据二，4000元是车辆维修费用，而非支付给驾驶人个人。事故的发生为偶然事件，不能证明上诉人想要证明的问题。对证据三，保单仅能证明被上诉人为维护用于合伙经营使用车辆而缴纳保险的事实，但并非用于个人家庭使用。不能证明上诉人想要证明的事实。对证据四真实性有异议，上诉人实际出资额为97万元，其所提供的证据中按时间来看均发生在2020年8月之前，但在上诉人给被上诉人制作的承诺书中被上诉人承诺付款金额为180万元，该180万元中包括100万元现金出资和上诉人所谓的40万元车款出资及上诉人所谓的40万元收益回报和管理费，承诺书签订时间为2020年12月22日，其时间在上诉人提供的该组证据之后，是上诉人单方制作给被上诉人的，如上诉人所主张的该组出资额是真实的，为什么在该承诺书中没有给予体现，显然上诉人关于该组证据的出资不实，与承诺书存在重大冲突。恒耀公司质证意见：对证据一、二、三、四，证据与我方无关。***提交证据一、快递单，证明被上诉人已将案涉车辆的钥匙通过快递方式邮寄给上诉人，案涉车辆已经交还至上诉人处。***质证意见：2021年6月28日收到车钥匙和涉案车辆，但当时经检查车辆发生碰撞，车辆中有实际使用人车忠海的电话号、车忠海上高速的加油票、上高速收据票。恒耀公司质证意见：与我方无关。本院对上述证据欲证明的问题，结合本案事实，综合予以认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，***（甲方）与***（乙方）于2020年7月27日签订的《协议书》中第六条约定：如果乙方违反上述协议款项中确定的给付内容，愿意就本协议承担一切违约责任，包括但不限于因违约产生的解决费用（如诉讼费、保全费、保险费、律师费等）。

***提交永安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于2020年12月22日开具的《发票》，载明诉讼财产保全责任保险价税合计5850元。

本院又查明，一审庭审中，***对于***举证的《协议书》质证意见为：“……从内容来看，不符合个人合伙的法律性质和地位，符合民间借贷的法律特征。……”。

二审中，***与***确认涉案车辆于2021年6月28日后由***实际控制。

本院认为，***与***于2020年7月27日签订的《协议书》中确认***以为乌伯牛卫生院和潘家堡卫生院工程垫付款100万元及汽车抵账40万元的投资方式对***进行投资，双方确认***付给***180万元作为投资回报和参与管理费用，***同时承诺于2020年10月27日前从其收到挂靠公司工程结算付款中予以支付，如超期则自行先行给付。***虽主张其与***之间系合伙关系，但从双方签订的协议内容来看，双方仅明确了***投资的数额及回报，并未确认二人合伙事务的利润及分配方式，亦未确认亏损负担问题，双方协议内容并不符合合伙的法律关系，且***于一审答辩及质证中均主张双方实为借款关系，故应认定双方基于该协议实为民间借贷的法律关系，一审对本案案由认定为合伙合同纠纷不妥，应认定本案案由为民间借贷合同纠纷。关于***主张的以车辆抵账40万元，现涉案车辆仍登记在***名下且***确认车辆于2021年6月28日后由其实际控制，故一审认定该车辆尚未以40万元价格实际出资并无不当。关于***上诉提出***使用车辆等问题，其可另行主张权利。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”本案中，从***提供的转款证据来看，***于2019年10月15日转账460,000元、2019年10月31日转账520,000元、2019年11月21日转账260,000元。双方于2020年7月27日签订的《协议书》中约定现金投资100万元，***于一审中明确其本案依据该协议主张现金投资100万元，故一审认定***按照约定返还100万元投资款并无不妥。双方《协议书》约定***于2020年7月27日签订协议之日起三个月内即2020年10月27日前支付***投资1,400,000元的投资回报和参与管理费用为40万元，则按双方约定***投资1,000,000元的一年期回报约为285,714元，该回报标准超过了法律规定的民间借贷的保护利率标准，根据上述法律规定，以一年期贷款市场报价利率四倍为限，对于***投资1,000,000元的回报按照160,000元予以支持未超过法律规定的标准，一审酌定***支付***50,000元不妥，本院对此予以纠正。故应判令***支付***100万元投资款的回报160,000元。

关于***要求***支付律师费和保全保险费的问题。***与***于2020年7月27日签订的《协议书》中第六条约定***违反协议确定的给付内容，承担包括保全费、保险费、律师费在内的违约责任。一审依法判令***向***支付律师费40,000元并无不当，但驳回***要求支付保全保险费的主张不妥，本院对此予以纠正。***提供了保险公司开具的数额为5850元的诉讼财产保全责任保险发票，故应判令***向***支付保全保险费5850元。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初303号民事判决第三项，即：驳回原告***其他诉讼请求；

二、维持沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初303

号民事判决第二项，即：被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付律师费用40,000元；

三、变更沈阳市和平区人民法院（2021）辽0102民初303号民事判决第一项，即：“被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付管理费及垫付款1,050,000元；”为：***于本判决生效之日起十日内向***支付垫付款及回报1,160,000元；

四、***于本判决生效之日起十日内向***支付保全保险费5850元；

五、驳回***其他诉讼请求。

如未按上述期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,680元（已减半收取），由***负担2853.67元，由***负担7826.33元；保全费5000元，由***负担；二审案件受理费21,053元，由***负担5400.35元，由***负担15,652.65元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　妍

审 判 员　　李　涛

审 判 员　　朱闻天

二〇二一年十一月十日

法官助理　　金慧光

书 记 员　　阎玉洁

本案判决所依据的相关法律

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定:民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。