某某与珠海市运泰利自动化设备有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院 民事判决书 （2016）粤04民终2613号 上诉人（原审被告）：珠海市***自动化设备有限公司，住所地：珠海市斗门区新青科技工业园内B型厂房。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，广东嘉骏律师事务所律师。 委托代理人：***，广东嘉骏律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年6月20日出生，住广东省珠海市香洲区。 委托代理人：***，广东大同（珠海）律师事务所律师。 委托代理人：***，广东大同（珠海）律师事务所实习律师。 上诉人珠海市***自动化设备有限公司（简称***公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理查明，2015年4月，***同申科谱自动化科技（珠海）有限公司（简称申科谱公司）签订了书面的《劳动合同书》，合同期限至2018年4月12日，工作地点为珠海，工作时间为每日8小时，每周工作5天，试用期工资为6390元／月，试用期满工资7100元／月，在庭审的过程中，***和***公司均确认***的工作岗位为机械工程师，工作内容主要为机械研发。 2015年12月24日，申科谱公司同包括***在内的员工协商，原申科谱公司的研发、制造员工若本人愿意转到***公司工作，与申科谱的劳动关系终止，与***公司签订劳动合同，工龄连续计算。***同意了上述方案，并于2016年1月1日正式转入***公司工作，***公司为***办理了工卡，亦从2016年1月1日起为***购买社保，并为其发放了2016年1月至2月的工资。 根据***公司向原审法院提交的其于2016年1月1日同申科谱公司签订《委托加工协议书》载明，甲方申科谱公司委托乙方***公司承包车间为其加工系列设备，原申科谱公司的研发、制造员工若本人愿意转到乙方工作，与申科谱的劳动关系终止，与***公司签订劳动合同，工龄连续计算；若员工不同意转到***公司，与申科谱公司的劳动合同继续有效，主要条款劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等不变，由申科谱公司委托***公司发放工资、代为购买社保、公积金。在庭审的过程中，***公司自称申科谱公司同***公司的实际控制人为同一名股东，且《委托加工协议书》中上述条款的意思为只要申科谱公司的员工同意将劳动关系转入其公司，其公司将无条件同意。但之后***和***公司并未签订书面的劳动合同，在庭审的过程中，***公司称其之所以未同***签订书面的劳动合同，是因***一直不愿协助办理解除与申科谱公司劳动合同的相关手续，且***同申科谱公司签订的劳动合同已在劳动部门备案登记，导致其无法同***签订书面的劳动合同。 在本案一审庭审及劳动仲裁庭审的过程中，***和***公司均确认***已于2016年4月1日离职，***每月的工资构成为基本工资3690元、周六固定加班工资、职务津贴3755元、话费补贴200元、餐费补贴600元。其中2016年1月***工资总额为9000元，扣除个税、社保及住房公积金后，应发7944.12元，实发7939.12元；2016年2月工资总额为8811.30元，扣除个税、社保及住房公积金后，应发7793.16元，实发7788.16元；上述两个月的工资均已由***公司实际发放；2016年3月***工资总额为7363.4元，扣除个税、社保及住房公积金后，应发6507.32元，该工资尚未实际发放。***和***公司亦均确认***公司尚未支付***2016年1月至2016年3月3日期间正常工作日加班20小时的加班费。 ***曾于2016年3月3日以申科谱公司为被申请人向珠海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求申科谱公司向其支付解除劳动合同经济补偿金8840元，珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月28日作出珠劳人仲案字（2016）216号仲裁裁决，认定***与申科谱公司的劳动关系已于2015年12月31日协商解除，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，裁定申科谱公司向***支付一个月的经济补偿金8840元，该仲裁裁决目前已经生效。 同日，***亦向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会以***公司为被申请人就本案争议提出劳动仲裁，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月3日作出珠斗劳仲裁终字（2016）第113号仲裁裁决，认定***与申科谱公司之间的劳动合同继续有效，***公司与申科谱公司属于托管关系，***与***公司并不存在劳动关系，并以此为由驳回了***就双倍工资差额的请求，但裁定***公司应支付***加班费636元（3690元／月÷21.75元÷8小时×20小时×1.5倍）。***于2016年5月10日签收了上述裁定，并因对裁决结果不服于2016年5月23日向原审法院提起本案诉讼。 原审法院认为，本案争议的焦点主要有以下几个方面：一是***与***公司之间是否存在劳动关系的问题；二是若存在劳动关系则***主张未签订书面劳动合同二倍工资差额是否合理的问题；三是若***公司确需向***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额则其计算基数问题；四是关于加班费的计算基数的问题。原审法院分述如下： 首先，关于***与***公司之间是否存在劳动关系的问题。原审法院认为，根据本案查明的事实来看，本案事实上在***、***公司、申科谱公司三方之间形成了一个协议，也即原申科谱公司员工劳动关系由申科谱公司转入***公司唯一的条件就是员工愿意，现既然***和***公司均确定当时***已同意将其与申科谱公司之间的劳动关系转至***公司，且***公司也为***购买了社保、发放了工卡，并为***发放了2016年1月至2016年2月期间的工资，由此可见***和***公司之间已形成用工关系，建立了合法有效的劳动关系，更何况已生效的珠劳人仲案字（2016）216号仲裁裁决已认定***与申科谱公司的劳动关系已于2015年12月31日协商解除，因此***与***之间已从2016年1月1日正式建立了劳动关系。 第二，关于***主张未签订书面劳动合同二倍工资差额是否合理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，用人单位与劳动者建了劳动关系必须签署书面的劳动合同，且该书面的劳动合同最迟应当自用工之日起一个月内订立。若因用人单位的原因未与劳动者订立书面的劳动合同的，则用人单位需向劳动者每月支付二倍的工资。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位应当对其未与劳动者签订书面的劳动合同存在合理依据承担举证责任。具体到本案中，***公司辩称其之所以未同***签订书面的劳动合同，是因***一直不愿协助办理解除与申科谱公司劳动合同的相关手续，且***同申科谱公司签订的劳动合同已在劳动部门备案登记，并向原审法院提交了一份合同备案表予以佐证。对此原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”之规定，劳动合同并不以到相关部门备案为生效条件，***公司以此抗辩显然无事实依据和法律依据，在***公司未能提交其他证据证明其未与劳动者签订书面的劳动合同存在合理依据的情况下，***公司应当承担举证不能的法律后果。再根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，由于本案在未补定书面劳动合同的情况下***即已离职，因此其二倍工资差额应计算至双方劳动关系解除时的2016年3月31日。故***以此主张***公司向其支付从2016年2月1日至双方劳动关系解除时的2016年3月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。 第三，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额计算基数问题。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”由此可见，未签订书面劳动合同二倍工资差额计算基数应以劳动者的工资为准，参照《工资支付暂行规定》第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”及《广东省工资支付条例》第五十四条“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入”的规定，奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等均应纳入工资的范畴，而本案中***的应发工资构成为基本工资3690元、周六固定加班工资、职务津贴3755元、话费补贴200元、餐费补贴600元，均属于上述工资的范畴，但由于其中个税、社保、住房公积金是属于根据规定代扣代缴的范畴，另参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同、或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等”的规定，本案中未签订书面劳动合同二倍工资差额应以***的应发工资为计算基数，也即***公司应向***支付2016年2月1日至2016年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的总额为14300.48元（2016年2月应发工资7793.16元＋2016年3月应发工资6507.32元）。 最后，关于加班费的计算基数的问题。由于***和***公司均未能举证证明二者曾就加班费的计算基数作出约定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，加班费的计算基数应以劳动者正常工作时间工资为准，另根据《广东省工资支付条例》第五十四条“本条例中下列用语的含义是：……（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”的规定，本案中***工资构成中的基本工资3690元、职务津贴3755元、话费补贴200元、餐费补贴600元，合计8245元，均应作为***加班费的计算基数，也即本案中***的加班费总额应为1421.55元（8245元／月÷21.75天／月÷8小时／天×20小时×1.5倍）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第三条的规定，原审法院判决如下：一、珠海市***自动化设备有限公司于判决生效之日起七日内支付***未签订书面劳动合同二倍工资差额14300.48元；二、珠海市***自动化设备有限公司于判决生效之日起七日内支付***正常工作日加班工资1421.55元。一审案件受理费5元（***已预交），由珠海市***自动化设备有限公司负担。 上诉人***公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决；二、驳回***的诉讼请求；三、由***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定***公司与***存在劳动关系缺乏事实依据，理由主要有二：其一，截止2016年4月1日，***与申科谱公司的劳动关系并未解除，***仍为申科谱公司员工。***与申科谱公司签订的《劳动合同书》证实，***与申科谱公司的劳动合同期限至2018年4月12日止，工作地点为珠海。申科谱公司在2016年3月2日向***发出终止劳动合同通知书，***于当日签收，此份通知书证明：1.***确认其在2016年3月为申科谱公司员工；2.***与申科谱公司之间劳动关系终止时间为2016年4月1日；3.申科谱公司提前一个月通知***终止劳动合同。其二，***在***公司上班是基于申科谱公司的委派和安排。虽然***公司为***支付劳动报酬、购买社会保险等，但这均是基于***公司与申科谱公司之间的委托加工关系，申科谱公司为了其产品质量得到更好的保障，特委派其公司相关技术人员，其中包括***到***公司管理及提供技术支持。***公司支付给***的劳动报酬和其他待遇最终由申科谱公司负责，体现在申科谱公司向***公司支付的货款价格上。二、即使认定***公司与***存在劳动关系，***公司也不需要因未签劳动合同而承担支付二倍工资差额的责任。即使***公司应当与***签订劳动合同，但由于***与申科谱公司的劳动关系仍存续，且***与申科谱公司签订的劳动合同在劳动部门备案登记，在法律上***公司也不能与***签订劳动合同，否则不符合法律规定。三、原审判决认定未签订劳动合同二倍工资差额计算基数应以***该月总收入为基数违反法律本意。***和申科谱公司之间的劳动合同约定的基本工资为3690元，***公司代申科谱公司支付***的工资中也明确列明了基本工资3690元，那么，即使应当支付二倍工资差额，也应当是以可以预见的原定基本工资为基数，其他补贴、津贴均为单位给予员工的福利，不应当作为二倍工资差额的计算基数。四、原审判决认定加班费的计算基数为***总工资构成不符合法律规定。已经发生法律效力的珠斗劳仲裁终字（2016）第113号终局仲裁裁决认定***加班工资的计算基数为3690元，法庭审理也已明确***的基本工资为3690元，因此，***加班费的计算基数应为基本工资3690元。 被上诉人***答辩称：一、***同意将其与申科谱公司的劳动关系终止，与***公司建立了新的事实劳动关系，***公司给***购买了社保并发放工卡，支付了2016年1月和2月的工资，可见，***公司与***之间形成了合法有效的劳动关系。已经生效的珠劳人仲案字（2016）216号仲裁裁决已经认定***与申科谱公司的劳动关系在2015年12月31日协商后解除，因此，***公司与***之间从2016年1月1日起建立劳动关系。***公司主张双方不存在劳动关系，依法应由***公司承担举证责任，但***公司提供的证据不但不能证明其与***不存在劳动关系，反而证明双方之间存在劳动关系。***公司没有在一个月内与***订立劳动合同，***公司依法应承担支付双倍工资的责任。至于***与申科谱公司的劳动合同备案问题，劳动合同并不以到相关部门备案为生效条件，***公司以此抗辩没有法律依据，备案登记只是一个程序，是否备案并不影响***公司与***建立劳动关系。在***公司与***建立劳动关系的前提下，申科谱公司应当解除备案，以便于***与***公司签订劳动合同。二、一审过程中，***公司承认其与申科谱公司的大股东是一致的，办公地点在同**大楼，两家公司由同一人实际控制，***认为是申科谱公司与***公司串通，故意不解除与***的劳动合同备案登记，导致***无法与***公司签订劳动合同，以上责任应当由***公司与申科谱公司承担。三、根据《广东省工资支付条例》的规定，***的工资除了基本工资外，还有职务津贴、话费、餐费，以上均属于工资的范畴，原审判决以工资总额计算未签劳动合同二倍工资差额正确。四、根据《中华人民共和国劳动法》和《广东省工资支付条例》的规定，加班费的计算基数应为***的基本工资、职务津贴、话费和餐费的总额。 二审阶段，***公司和***均未向本院提交新证据。 经审理，***公司和***对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于***公司与***是否存在劳动关系。首先，***签收申科谱公司的终止劳动合同通知书在法律上并不代表***同意通知书的内容，更无法根据签收行为就得出***与申科谱公司的劳动关系直至2016年4月1日才解除的结论。其次，***同意将其与申科谱公司之间的劳动关系转至***公司，***公司未予以反对，***亦自2016年1月1日起实际为***公司提供劳动，***公司也向***发放了劳动报酬、缴纳了社保，可见，***与***公司之间具备劳动关系的实质要件；已经发生法律效力的珠劳人仲案字（2016）216号仲裁裁决也认定了***与申科谱公司的劳动关系于2015年12月31日协商解除。综上，原审判决认定双方自2016年1月1日起存在劳动关系并无不当，***公司关于其与***不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。首先，根据现行法律规定，劳动合同备案并非劳动合同生效的条件，是否存在尚未解除备案的劳动合同并不影响劳动者与新的用人单位订立合法有效的劳动合同。如前所述，***公司与***自2016年1月1日起存在劳动关系，则***公司应当在用工之日起一个月内与***签订劳动合同，***与申科谱公司的劳动合同尚未解除备案并非***公司可以不与***签订劳动合同的合法理由，因此，原审判决认定***公司应当自2016年2月1日起每月向***支付二倍工资直至双方解除劳动关系并无不当，本院予以确认，***公司关于其依法不能与***签订劳动合同的上诉理由不成立，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，即未扣除应由劳动者个人负担之个人所得税、社会保险费和公积金等费用之前的工资总额。***每月所得加班工资、职务津贴、话费补贴和餐费补贴均属于工资的范畴，应当与基本工资一起纳入二倍工资差额计算基数之中，***公司主张应以基本工资为基数计算二倍工资差额理据不足，本院不予采纳。***2016年2月和3月的应得工资分别为8811.3元和7363.4元，原审判决以扣除个税、社保和住房公积金后的工资7793.16元和6507.32元计算***应得之二倍工资差额本不符合法律规定，但***未提出上诉，应视为服判，故对原审判决关于***公司应向***支付未签订书面劳动合同二倍工资差额14300.48的判项，本院予以维持。 三、关于加班费。***公司与***未就加班费计算基数进行约定，亦没有约定***工资构成中的“基本工资”即为正常工作时间工资，根据《广东省工资支付条例》第二十条和第五十四条关于加班工资计算方法和正常工作时间工资的规定，原审判决认定***工资构成中的基本工资、职务津贴、话费补贴、餐费补贴均应作为加班费的计算基数并无不当，本院予以确认，***公司主张应以基本工资3690元作为加班费计算基数于法无据，本院不予采纳。原审法院核算***加班费共计1421.55元并无不当，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但不影响实体处理结果，本院予以维持。***公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由珠海市***自动化设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十一月十五日 书记员***