四川鸣兴建设集团有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省绵阳市涪城区人民法院

民 事 判 决 书

（2018)川0703民初3716号

原告（反诉被告）:四川鸣兴建设集团有限公司，住所地：盐亭县两江广场二号汽车停放点。

法定代表人：蒙明熙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁小鸿，四川联衡律师事务所律师。

被告（反诉原告）：殷成义，男，汉族，生于1971年1月20日，住四川省绵阳市游仙区。

委托诉讼代理人：粟沛，四川浩鼎律师事务所律师。

第三人：罗刚，男，汉族，生于1980年1月13日，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。

原告四川鸣兴建设集团有限公司（以下简称鸣兴公司）与被告殷成义及第三人罗刚建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，殷成义对四川鸣兴建设集团有限公司提起反诉，本院适用普通程序对本、反诉进行合并公开开庭审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人袁小鸿，被告（反诉原告）的其委托诉讼代理人粟沛到庭应诉。第三人罗刚经本院传唤未到庭，本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸣兴公司向本院提出诉讼请求：1、判决撤销被告持有的单价800元/㎡的《钢结构合同》；2、按原告持有的单价560元/㎡的《钢结构合同》进行结算，判决被告退还多领取的工程款1140832.55元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，2013年11月15日，原告承建四川九州电器集团有限责任公司位于绵阳市的车辆集成存放集展示（223号）工程的建设。同日第三人代表原告与被告签订《钢结构合同》。第三人交回原告的合同载明，建筑面积4660平方米（最后结算以工程实际收方量为准），采用固定综合单价，钢结构包工包料单价560元/㎡（含税价）。施工中，被告分别从第三人领取工程款82.7万元，从原告处领取工程款251万元，合计领取工程款333.7万元。2016年12月工程审计完毕，工程审计收方量为4001㎡，审计价为230万元。发现已向被告多支付工程款1140832.55元。2018年2月7日，原告曾起诉要求被告返还多收取的款项。该案庭审中，被告出示第三人代表原告与被告签订的《钢结构合同》中，钢结构包工包料单价为800元/㎡（含税价），庭审中，被告声称签订合同当时就知道原告所持合同单价是560元/㎡。第三人代表原告与被告签订的合同出现两个单价，违背原告真实意思，损害了原告利益，请求撤销被告所持合同。

殷成义答辩并反诉称：1.根据合同法的规定，可撤销合同于撤销前为有效合同以及撤销合同之诉的前提是被撤销合同属于有效合同，在本案中，原告所主张要撤销的合同，根据建工合同的司法解释第一条规定，无建筑施工资质的承包方所签订的建工合同属无效合同，本案被告方与原告方所签合同属无效，不具备可撤销的前提条件，其主张依法不能成立；2.双方所签订的合同单价为800元/㎡，且工程量已经现场监理签字结算，现原告仍欠被告工程款160174元，所以其第二项诉求也不能成立；3.其所主张的事实及理由与合同实际履行的事实不符，在本案中，根据原告所诉，于审计后发生多付，这一情况根据，即使是原面积4660平米乘以原告所主张的560元/㎡，截止到原告最后的付款也已超付727400元，因此，原告与被告所履行的合同本身是按800元/㎡而并非是560元/㎡，综上请求法院驳回原告的全部诉求。反诉请求：1、被反诉人支付反诉人工程款160174元，以及应付工程款利息自2015年1月30日至付清之日止；2、被反诉人立即退还反诉人保证金40万元；3、本案诉讼费、保全费由被反诉人承担。

针对殷成义反诉，鸣兴公司答辩，请求人民法院驳回反诉请求：1.反诉人声称的800元/㎡计算扣除税费后已超支263644.36元，所以说不存在还欠160174元，且合同单价，我们手中的是560元/㎡，双方实际履行的也是560元/㎡，反诉人是按4660平米预付，为什么会超付，因为第三人擅自未经过被反诉人同意擅自向反诉人支付82万元，导致超支；从第三人擅自支款行为，足以反应出第三人与反诉人恶意串通的事实；2.利息也不应当结算，不可能再计算计算；3.第三人收了保证金40万元，我们是从反诉人举的证据当中才得知是第三人收取了反诉人的保证金，被反诉人从未收取反诉人的保证金，也一直未收到反诉人要求退还保证金的诉请和在工程款中予以退还的请求，应当驳回反诉人的全部诉求。

第三人罗刚对本、反诉均未答辩。

经审理查明：2013年11月15日，鸣兴公司承建四川九洲电器集团有限责任公司位于绵阳市的车辆集成存放及展示厂房（223号）工程的建设。同日，第三人罗刚代表鸣兴公司与殷成义针对同一钢结构工程，签订两份单价不同《钢结构专业分包合同》。两份合同均载明的内容有：建筑面积4660平方米（最后结算以工程实际收方量为准），采用固定综合单价。不同的是，载有“钢结构包工包料单价560元/㎡（含税价）”内容的合同被第三人罗刚交回了鸣兴公司；而载有“钢结构包工包料单价800元/㎡（含税价）”内容的合同由殷成义所持有。

2013年11月15日，罗刚向殷成义出具《收条》一份，载有“今收到殷成义九州车辆展示方项目钢结构分包保证金400000元，该保证金于2014年3月在钢结构分包施工进度款拨付时退还。”

鸣兴公司于2014年4月至2017年3月9日，分七次共计向殷成义转款251万元；鸣兴公司于2014年4月至8月向罗刚转款5笔，共计113.81万元，罗刚及其妻子在2014年10月至2015年7月共向殷成义转款82.7万元。鸣兴公司及罗刚共计向殷成义支付了款项333.7万元。

另查明，在本院受理的（2018)川0703民初1094号民事案件，鸣兴公司、罗刚曾作为共同原告起诉殷成义，要求其返还超领的工程款。本案原告（反诉被告）的委托诉讼代理人在该次诉讼中同时作为鸣兴公司的一般授权委托诉讼代理人，及罗刚的特别授权委托诉讼代理人。

庭审中，殷成义陈述，两份合同中的签字属实；但双方是按单价800元/㎡的合同在履行，并出示2015年1月30日的《223号项目厂房钢结构面积》结算表复印件，其中载有，“一、厂房钢构面积，84.5×49.5=4182.7平方米（4180）×800元/㎡=3344000元；二、增加工程量，1,8-18轴气楼，7×10=70m×1300元/m=91000元；2,7-19交E轴双层墙板84.5×3.5=295.8平方米×141元/㎡=41700元；三、窗周围边件，526m×20元/m=10520元；四、雨棚，2.5×4+8×2+8.3×2+7×4=70.6㎡×141元=13521元”，拟证明，现场施工人廖勇进行结算，结算单价为800元/平米，据实结算后总金额是3497174元。鸣兴公司质证，结算表是复印件，三性不认可；廖勇只是一般职工，无权利进行结算事宜；不能代表公司；并出示2017年3月13日，罗刚书写的《九洲233钢结构工程量及增加工程量》，其中，“1、主体工程量，560元/㎡×4001.2㎡=2240672元；2、8-18轴气楼，7×10=70m×1300元/m=91000元；3、7-19轴交E轴双层墙板84.5×3.5=295.8㎡×141元/㎡=41700元；4、更改窗户增加收边线，526m×20元/m=10520元；四、雨棚更改，（2.5×4）+（8×2）+（8.3×2）+（7×4.7）=75.5㎡×141元/㎡=10645.5元；合计2394537.5元”。殷成义认为，鸣兴公司的结算明细清单是自己计算数额的草稿，不属于证据，不予质证；并认为之前案子中自己提交过原件，但是后来找不到了。经查，在（2018)川0703民初1094号案件庭审笔录显示，该案庭审中，殷成义出示过《223号项目厂房钢结构面积》原件，后法庭要求其交复印件，将原件退还；同时该庭审中，鸣兴公司及罗刚共同的委托诉讼代理人认可“增加工程量8-18轴主楼91000元、7-19交E轴外样板41700元、更改的窗子增边线10520元；四、雨棚更改13521元。”是罗刚向鸣兴公司提供的数据；殷成义的委托诉讼代理人认为该新增工程量的数据与殷成义手上的数据是吻合的。

鸣兴公司出示2016年11月28日，北京建友工程造价咨询有限公司受四川九洲电器集团有限责任公司委托制作的《关于车辆集成存放及展示厂房（223#）竣工结算审核报告》，拟证明，被告所做工程的实测面积为4001平方米，审计价为2313833.87元。殷成义质证认为，竣工结算审核报告书系四川九洲电器集团公司审计的，该报告书认为与本案不具有关联性，同时报告书是2016年11月份出具，客观反应出本案原告在2016年11月更应该清楚地知道是否欠付、多付被告的工程款，也已经知道总的工程量方量具体数量，但如向原告所主张的那样，就不会出现本案当中原告所主张的证据2017年1月份后还在陆续支付被告工程款的事实，所以这一主张与本案转款记录可能反应出的相关事实是相反的，更可以证实双方履行价是800元/平米。

鸣兴公司认为，殷成义与罗刚是恶意串通损害公司利益；对保证金公司不知道这个事情，公司也没收到这个钱；（2018)川0703民初1094号案件庭后，其经询问，罗刚说是为了套公司的工程款，与殷成义分，后面因为殷成义收到钱后又不给他拿，所以就整毛了。

诉讼中，罗刚交来书面《陈述书》，载有“在与殷成义签订560元/㎡的分包合同时，因本人在项目还有其他参与投资的股东，出于私心，本人与殷成义合议一致后，与殷成义签订了一份800元/㎡的虚假合同，用于以后和股东利润分配之时，本人能分多240元/㎡的利润，800元/㎡的虚假合同只用于应付股东谋取私利所用。…公司在不知道本人向殷成义有转款的情况下，对殷成义转款累计251万元。”

本院认为，原告将案涉钢结构项目分包给没有资质的自然人及被告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，双方所签订的案涉合同无效。但案涉工程已经竣工验收合格，双方应当参照合同约定结算工程价款。

第三人罗刚代表鸣兴公司与殷成义针对同一钢结构工程，签订两份单价不同的合同。为确定那一单价合同为双方真实意思表示，应以当事人实际履行为标准。本案中，鸣兴公司认可罗刚所支付给殷成义的款项是代表公司的付款行为，则无论鸣兴公司与罗刚是否对向殷成义付款情况有过沟通，鸣兴公司向罗刚转款113.81万元及其直接向殷成义转款251万元的行为，即是对案涉项目工程款项进行履行的意思表示。无论是按合同所载的建筑面积4660㎡，还是鸣兴公司所称的竣工结算审核报告记载的面积4001㎡，若按560元/㎡计算，加上增加工程量部分款项，鸣兴公司向殷成义所支付的工程款也已付超，但直到2017年3月9日，鸣兴公司还在向殷成义支付款项。鸣兴公司不能对此作出合理解释，对其主张撤销单价800元/㎡的《钢结构分包合同》，及按单价560元/㎡的《钢结构分包合同》结算，被告退还1140832.55元工程款的请求，本院不予支持。

反诉原告所出示的，有廖勇签字的结算凭证虽为复印件，但在另案中显示其出示过原件，且其中新增工程量结算金额也为另案中鸣兴公司代理人所确认，因此对该结算的真实性，本院予以采信。对殷成义反诉主张鸣兴公司继续履行支付工程款160174元（结算金额3497174元-已收取金额3337000元）的请求，本院予以支持。对殷成义关于未付工程款利息的主张，本院酌情支持鸣兴公司承担未付工程款，从殷成义提起反诉之日（2018年6月12日）起至该款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准进行计算的资金利息。

案涉《钢结构专业分包合同》，未约定鸣兴公司收取保证金，诉讼中也无证据证明，鸣兴公司授权罗刚向殷成义收取保证金，或罗刚将从殷成义处收取的400000元，转交给了鸣兴公司。罗刚向殷成义收取保证金的行为，超出授权范围，对殷成义主张鸣兴公司退还保证金的请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、反诉被告四川鸣兴建设集团有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告殷成义支付工程款160174元，并承担该款资金利息。资金利息的计算方法为：以工程款160174元为基数，从2018年6月12日起计算至本判决确定的工程款给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付款项，上述利息计算至款项付清之日止

二、驳回原告四川鸣兴建设集团有限公司的诉讼请求；

三、驳回反诉原告殷成义的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费36624元，反诉费5201元，由原告（反诉被告）四川鸣兴建设集团有限公司承担38375.5元，被告（反诉原告）殷成义承担3449.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审　判　长　　陈昆鹏

人民陪审员　　潘　红

人民陪审员　　王汝萍

二〇一九年六月六日

书　记　员　　吕小玲