杨某、武汉某某工程有限公司与某某、汪某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终2462号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨某，男，1968年1月6日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：***，湖北启昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：武汉某某工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北明晓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1985年6月8日出生，汉族，住湖北省崇阳县。 委托诉讼代理人：***，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1967年12月26日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：***，湖北明晓律师事务所律师。 上诉人杨某、武汉某某工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2023）鄂0115民初9088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月24日受理案件后，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理。本案于2024年4月2日公开开庭进行了审理，杨某的委托诉讼代理人***、某甲公司的委托诉讼代理人***、***及委托诉讼代理人***、***，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人杨某上诉请求：上诉人杨某上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或驳回***的全部诉讼请求并支持杨某的全部诉讼请求；2．本案诉讼费由***承担。 事实和理由：一、一审法院认定***完成了案涉室内消防水工程有误，***尚未完成合同内容，依照合同约定应按实际完成量的40%结算。***一审当庭自认2020年12月完工后离场，但并未提交任何交工验收的相关凭证，亦未提供我方同意其离场的证据。经联合建设、监理单位检查发现，仍有部分工程未完成施工并存在诸多问题需要整改不能验收，故我方另请某丁某己公司施工。我方与***的合同明确约定了消防水系统至验收之前所有劳务工作，并确保能通过消防部门的验收。案涉工程于2021年10月12日才通过消防部门验收，明显***早于合同约定的退场时间退场，未能完成合同义务，按照合同约定应按40%金额计算。杨某签字的《新海思室内工程量（消防水）》是基于原合同确定的***应当施工的具体数量，而***未承担修复验收不合格工程的义务，一审法院将质量不合格为未能验收工程认定为已完成全部工程错误，片面地按照《新海思室内工程量（消防水）》所记载数量并套用合同全额单价，曲解双方的意思表示。二、一审法院不予认可杨某另行修复案涉工程的费用有误。杨某与某丁某己公司签订的合同内容与***合同施工的范围一致。且《消防工程专题会议纪要》、《工作联系函》以及2022年4月7日***签字的新海思消防水系统对于其工作为完成及委托某丁某己公司整改的内容一致，可互相印证。按民法典明确规定，施工合同无效时，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用。杨某可请求***承担杨某已为修复工程支付的141000元，从其应得工程款中扣除。综上，请求二审法院判如所请。 上诉人某甲公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．本案诉讼费由***承担。 事实和理由：一、一审法院忽视某甲公司与杨某之间系合同关系的重大事实，属认定事实错误。武汉某某科技有限公司将消防工程发包给某甲公司，某甲公司将劳务部分转包给杨某，杨某又将消防水部分的劳务交由***。***与杨某系合同相对方。某甲公司与***无任何关系，与杨某亦不是挂靠关系。二、本案系***与杨某间的劳务合同纠纷，一审法院按照建设工程施工合同纠纷进行审理，明显适用法律错误。“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。***在本项目中仅负责向杨某提供劳务，并未对项目投入资金、材料，也并不负责项目的管理，因此并非实际施工人。本案属***与杨某间的劳务合同纠纷，不适用建设工程施工合同纠纷的相关规定。三、一审法院判决由某甲公司承担连带责任没有法律依据。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条判定某甲公司承担连带责任。但该规定要求发包人承担责任的前提是发包人是案涉土建工程物化利益的享有者，并未规定层层转包、分包的情况下，***无权要求既不是发包人，也不是合同相对方的转包人承担责任。某甲公司并非发包人，且与杨某并非借用资质或挂靠关系，不应适用工程施工合同纠纷有关规定。综上，请求支持某甲公司的合法诉求。 被上诉人***针对杨某、某甲公司的上诉请求共同答辩称，一、***已经履行完施工义务，并与杨某在2022年4月7日进行了对账结算，不存在施工质量的问题，应按照双方确认的结算价款进行支付，一审法院扣减了整改的5150元，我方予以认可。二、某甲公司属于违法分包，应对所述的欠款承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。 原审被告***针对杨某、某甲公司的上诉请求共同述称，认同杨某、某甲公司的上诉请求，请求二审依法改判。 上诉人某甲公司针对杨某的上诉请求表示请求依法裁判。 上诉人杨某针对某甲公司的上诉请求表示“应当予以支持”。 2023年10月12日，***诉至一审法院，变更诉讼请求为：1．请求判令***和杨某向原告支付欠付消防工程款106325元（按照2022年4月7日对账记录杨某签字确认的数量核算的金额）；2．请求判令向原告支付逾期付款违约金3853.65元（以106325元为基数，自2022年4月8日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，暂计算至2023年3月5日）；3．请求某甲公司对上述第一、二项在欠付的工程款范围内承担连带责任；4．请求判令***、杨某、某甲公司承担本案全部诉讼费用。 杨某提出反诉请求：1．判令***向其退还工程款158660元；2．判令***向其支付修复费用235929.35元；3．反诉诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2019年9月5日，***作为乙方与杨某签订了《劳务施工合同协议书》，约定乙方承包武汉市庙山武汉新海思软件工业园项目1＃楼等水消防工程（含1＃楼室内消防栓和喷淋系统），暂定总价为411525元，其中喷淋系统喷淋头、管道和阀门安装4233个，单价75元，合计317475元，消火栓系统管道和阀门安装消防箱安装209台，单价450元，合价94050元，该承包单价为固定价格，若实际施工过程中超出暂列范围和长度的按前述单价另行结算；施工进场施工一个月后，甲方支付五万元作为生活费；根据主合同进度的要求节点，每月完成部分管网的安装和试压节点竣工后，经业主的监理审核和验收后，按每30天（月）支付工程进度款，其工程进度款支付的比例为实际施工工程量的60%，经甲方核量后五天内付清；工程完工付至到工程款的80%，余下的通过消防部门验收，甲方应向乙方付完合同总价的95%，余款一年内付清；乙方如承包范围的工作未完就要求退场或无法按甲方工期完工被勒令退场，按完成量的40%结算；甲方对乙方的所有付款并不代表对乙方的工程质量合格予以认可；双方确定了应付金额且符合约定的付款条件后，甲方未按合同约定的付款期限向乙方支付款项的，若甲方逾期付款未超过15天则不属于甲方违约，若甲方逾期付款超过15天，则甲方从第16天起对应付未付款额按银行同类同期贷款利率计算利息向乙方支付违约金，直至付清为止；因乙方原因工程质量达不到规定的质量标准的部分，甲方代表或监理工程师一经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方代表或监理工程师提出的时间内返工，直到符合规定的条件，所有的费用由乙方承担，工期不顺延，若返工后仍不能达到质量验收标准，则乙方承担违约责任和赔偿损失；保修期为一年。 2019年12月5日，某甲公司（乙方）与武汉某某科技有限公司签订《武汉市新海思科技软件外包产业园1＃楼消防施工承包合同》，约定乙方承包甲方武汉新海思科技软件园1＃楼和地下室消防系统工程，合同总价款包干为3800000元，乙方根据甲方提供由武汉某某建筑工程设计有限公司设计的1＃楼和地下室消防施工图纸，乙方承包的总价格包人工、包材料、包技术、包质量、包安全文明施工、包验收该承包价作为工程款支付依据（注：消防电气检测和消防固定设施检测费另计）；承包人每季度末25日前向工程部提交当季度已完成工程量，经审核后按每季度实际完成工程量价款的70%进行工程进度款支付，消防验收合格后付至工程合同总价款的85%，结算审计完成后付至工程合同总价款的95%，5%质保金消防验收合格二年后无质量问题一次性付清。2020年1月20日和5月26日，某甲公司分别收到武汉某某科技有限公司支付的消防工程款1000000元、400000元。 后***进场施工，出具《新海思室内工程量（消防水）》，列明：喷淋4315个，合计323625元；消火栓208套，合计94050元；工程总价417675元，已收到304600元。该单据下方载明：已核数量，其中喷头按设计图纸喷头数量为4255个，减去未做的12个，总数为4243个，另外风管下增补的数量按实际现场去数。消防栓的数量为206个。杨某2022年4月7日。 一审中，双方有争议的证据和事实： ***提交的证据：1．《新海思消防室外管工程量》，载明：第一项：一期地下室52米主管（单价20元／米）共1040元；第二项：室外主管焊接348米（单价45元／米）共15660元；第三项：室外水泵接合器5台（单价500元／台）共2500元以上总工程量价19200元整；12月3号收据壹万玖仟元整，实到壹万捌仟肆佰叁拾元整。 2．微信聊天记录，拟证明其完成消防水的施工，并且在后期质保期中按照要求进行了维修。 3．《劳务施工合同协议书》（2020年6月21日），拟证明证据1中涉及的18430元系支付的新海思消防室外管工程款项，并自述这份合同是杨某给的，当时对方不给盖章，就让其签了两份，其中一份给了杨某。 4.2020年11月16日及12月3日，***与***的微信聊天记录，拟证明***与***有关于室外管的工程付款进行了沟通。 杨某对以上证据质证意见如下：1．室外管工程量三性均不认可，合同明确约定施工范围为室内消防工程，如果有室外的另行签订合同，室外并非***施工，对应的转账记录支付的是室内消防工程，且只有***单方签字；对于另外一张室内工程量消防水打印部分仅统计到2020年8月30日，明显原始单据形成最后一次付款2020年12月3日之前，打印部分记载的工程量比最终整体项目完工工程量还多，系当时计划施工的工程量，并非***实际完成的工程量，因此已记载的工程总价是预估总价，并非实际价格，打印部分是双方对截至2020年8月30日所支付工程款的对账，***退场后，我另行委托他人完成本应由***施工的内容。2022年4月7日，***拿走该单据确认其施工的范围，手写部分第二行减去未做的，说明***并未完成合同的施工内容，第三行没有写具体数字，说明双方并未完成结算，手写部分只表示确认***施工的范围，并非双方确定的施工总金额，也不代表按照对方主张的金额结算。2．真实性予以认可，2020年12月14日的微信聊天记录只是***单方提出要验收，我们经过检查也向其指明不符合验收条件，2021年5月9日，这时我方已经另请某己公司进行施工，且无法证明***已经完成整改工作，至于2022年1月21日，我也明确表示要扣钱，双方没有明确具体金额。3．是***单方制作，不认可。4．该证据形成于***与***之间，不代表杨某的意思表示。 ***对以上证据质证意见为：1．不认可，对账记录我没见过，也没有签字，但上面记载的实际支付金额属实，是我按照某甲公司要求代为支付，其他多付内容以杨某表述为准；2．从微信内容来看，***仅整改了部分内容，大部分内容并未整改，且关于消防工程的验收不是杨某个人说的算，因工期问题，甲方对我们进行多次催促并处罚，并勒令我们尽快整改，某乙公司、某甲公司及各项目部开了会，并形成会议纪要，希望将40个问题在两个月内整改完毕，后来杨某就另请了武汉某某劳务有限公司完成了整改并协助我方完成消防工程验收。3．我没有签字，不认可。4．对聊天记录真实性无异议，所有对外个人付款都是根据杨某的申请和公司的通知进行付款的。 某甲公司对以上证据质证意见为：1．真实性由法院认定，我公司并非对账单签订方的当事人，但正可以说明***没有按照合同约定完成全部工程，而且做出了自认的表示。2．对真实性和证明目的均有异议，我司不是聊天记录的当事人，对真实性无法确定。3．不予认可，没有我司的盖章和授权。4．我不是聊天记录当事人，对真实性不予认可。 另，***补充提交2020年12月3日***与***的微信聊天记录，拟证明***向***发送了一张19000元的收条，该收条上杨某已签字，杨某对该证据真实性予以认可，但认为看不出室外工程的总金额。 杨某提交的证据：1．《消防专题会议纪要》、《工作联系函》一组、问题整改清单及照片，证明***施工的内容由监理提出施工未完成或不合格43处问题，施工单位应在2天内进场进行整改并在60天内完成，***拒绝完成剩余工程，杨某请示总包方后另行委托武汉某某劳务有限公司完成剩余工程，并另行聘请三位技术人员驻场。 2．《新海思消防水系统工程问题》，拟证明因***施工存在前述各种问题，杨某要求对其罚款，***对大部分无异议，小部分认可存在问题但备注认为扣款过高希望调整签字，所有问题与会议纪要一致，说明***离场后再未回来处理有关问题，大量工程需要整改修复。该单据列明包括地下室、一层二层和Ａ／Ｂ塔楼楼梯间、卫生间、消防前室消防栓立管油漆未清洁和刷漆污损等47个问题，扣金额合计40500元；***在其中17个问题后手写备注意见，依次为：1.（2400元）这项是人为的，本人不承担，***；4.（1600元）本项工程量本人承担一半800，因没这么多工程量，***；8.（3000元）本项消防前室共2个来做给我做单价为75／个，两个扣3000本人不同意，***；9.（1200元）本项与第四项相同复；13.（800元）主管支架同地下室主管支架一起，同第三项同复；15.（800元）支架问题同第3项、13项同复；16.（800元）同一层第十条同复；20.（2400元）扣款过高，本人同担一半，1200元；26.（1200元）一个未安装扣款过高，本人承担一半，600元；29.（400元）封堵问题1层2层同复；31.（1200元）与30项同复喷标识，两项一起扣款过高，本人两项愿承担1000元；33.（800元）扣款过高，本人承担一半400元；37.与第20项同复；38.与第18项同复；43．地下室喷淋支管绑扎在主管上，未支架（400元），备注为扣款过高，愿承担一半200元；43．一层消防前室消防箱2个卷盘未上（200元），备注为同40项未装卷盘同复；46.（1000元）实际费共800元；47.（2000元）还开孔器。 3．《劳务施工合同协议书》、付款凭证、送货单，拟证明杨某另行委托武汉某某劳务有限公司完成案涉项目未完成工程施工及对不合格规范部位整改施工，杨某为此承担额外的141000元施工费；为修复***所做不合格工程，采购材料共计花费40929.35元。 4．《工程建设合作框架协议》，拟证明某甲公司将案涉项目分包给杨某。 5．微信聊天记录，拟证明已将罚款清单送达至***。 ***对以上证据质证意见为：1．没有原件，均不予认可。2．真实性无异议，证明目的有异议，该份证据是2022年4月7日，杨某提出与我协商尽快付款，但要扣钱，要求我签字，但是我也提出了异议，认为扣款金额不合理。3．不认可，这份合同以及会议纪要是为了装修而配合的施工，并非我的施工项目，我只负责案涉工程消防水的一消施工（毛坯），武汉某某劳务有限公司施工内容是甲方为了配合装修而进行的消防整改，其设计图纸与原告施工的设计图纸并不一致，施工范围并非是我施工范围；送货单是否是案涉项目施工所需及是否送货，我不清楚，与我无关。4．协议与我无关，明显是最近补充签订的。5．真实性无异议，证明目的有异议，聊天记录的时间是2022年5月6日至5月21日，该时间节点双方已经进行了结算对账，该时间也远远超过了2021年的整改时间，这其中的扣款清单是杨某为了扣减款项而要求我签的。 ***、某甲公司对以上证据无异议。 ***自述，《劳务施工合同协议书》当时是杨某跟我签的，是***指派杨某代表他与我签的。我施工的内容是室内消防水，我个人没有这方面的资质，我就是个做工的。我于2020年12月做完退场的，12月14日，我向杨某发送微信消息，我就退场了。我方本次诉讼并不涉及风管下增补的金额。 杨某自述，我曾与湖北省某某有限公司合作过，《劳务施工合同协议书》借用以前合同模板，某丙公司名称，整个项目与湖北省某某有限公司无关，所以湖北省某某有限公司没有盖章，合同相对方实际为杨某和***，我签这个协议是个人行为，某甲公司将案涉地下室消防工程的劳务工程包给了我，双方是劳务分包关系，我又将水消防部分分包给了***。案涉工程施工需要相应资质。我都是电话通知***工程不合格，需要整改，没有书面证据。某某劳务有限公司签订合同整改，分六笔向该公司支付工程款141000元，均是由某甲公司支付，没有单独办理结算，是口头结算。 ***自述，某丁公司监督杨某施工，我召集的都是与杨某施工相关联的人员，某甲公司聘请我项目管理。 某甲公司自述，***是我们案涉工程的项目经理，是我们公司的员工，某戊公司。向***转款是我司通过与我们公司有业务往来的某己公司转入***账上，再由***转给***，因为案涉工程很琐碎，项目经理***最清楚工地的实际情况，所以我司委托***付款，向***转款的某戊公司。杨某所述武汉某某劳务有限公司整改及我们付款属实。 一审认为，本案争议焦点有三：一、***所做工程结算价款金额；二、杨某主张的扣款、整改款项是否能够得到支持及金额大小；三、***、某甲公司是否承担责任。 一、***主张的工程为新海思室内消防水工程和室外管工程。杨某辩称***未完成室内消防水工程，应按照合同约定40%作为结算价格，室外管工程并非***所做。***提交了二人签字确认的《新海思室内工程量（消防水）》，载明了***完成的室内消防水工程量价款为417675元，与双方签订的《劳务施工合同协议书》约定的暂定工程量基本一致，且杨某在该单据中手写了“风管下增补的数量按实际现场去数”，可以证实***完成了案涉室内消防水工程；另结合某甲公司当庭自述及***收款记录，《新海思消防室外管工程量》虽无杨某签字或某甲公司确认，但数据与***收取某甲公司授权***支付款项一致，可以认定***完成了增补的室外管工程量，且***出具金额为19000元的收条，已确认收到了增补的室外管工程量的全部款项。杨某主张室内消防水工程未做完，但未提交证据证实其在签订前述结算单据前后与***进行过沟通，亦与工程未完成即与***确认工程量这一事实相左，该项辩称意见，一审法院不予采纳。 故***完成的新海思室内消防水工程价款为410925元（4243×75＋206×450），已付304600元，还应付工程款为106325元。 二、关于扣款和整改款项。杨某提交了《新海思消防水系统工程问题》，***在该问题表格上对17个问题进行了意见备注，并确认扣除相关费用5150元，故对该部分款项应予扣除。而其余部分问题，杨某并未提交其他证据证实与***协商一致，或实际产生的修复工程量与之一一对应，对该部分，一审法院不予采纳。 杨某提交了与武汉某某劳务有限公司的《劳务施工合同协议书》以及付款记录，但并未提交与该公司的结算材料，而该协议的施工内容与杨某所称***施工工程的质量问题无法对应，签订时间亦在杨某、***签订《新海思室内工程量（消防水）》前，杨某主张扣除整改款项141000元，没有事实依据，一审法院不予支持。 三、***、某甲公司是否承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，某甲公司承包案涉工程，以劳务分包方式将工程劳务部分分包给杨某，杨某又将消防水部分交由***施工，某甲公司未提交证据证实其与杨某结算并支付完毕工程价款，故应在欠付工程价款范围内向***承担责任。***系履行职务行为，不应承担支付工程款的责任。 故，杨某应向***支付款项为106325元，扣去扣款5150元，还应支付101175元。***主张逾期利息的利率标准，未超出法律保护上限，一审法院予以支持，计算基数按照前述101175元为准。至于利息起算时间，结合双方合同约定的质保期，一审法院酌定自2023年4月8日起算利息。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨某自本判决生效之日起十日内向***支付工程款101175元及逾期付款利息，该利息以101175元为基数，自2023年4月8日起，按照年利率3.7%的标准计算至履行完毕之日止；二、武汉某某工程有限公司对第一项在欠付工程款范围内向***承担责任。三、驳回***的其他诉讼请求。四、驳回杨某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2654元，减半收取计1327元（***已预付），由***负担227元，杨某负担1100元。反诉案件受理费7218元，减半收取计3609元（杨某已预付），由杨某负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：一审判决认定事实属实。 本院另查明如下事实： 1、二审中，杨某称：“***并未完成全部合同内容自行离场。目前消防主管部门正在要求整改，案涉项目尚未通过验收”。对此，某甲公司称：“案涉工程在经杨某、***确认工程量后，还须业主单位实地检查是否完工。案涉工程没有实际验收合格完工，只是做出来了”。 2、二审中，***称：我是受某甲公司委托的现场代表，杨某、***之间签订的合同，我在现场也不知道，以为他们是一起的，以为***是杨某的施工队。 本院认为：本案应围绕杨某、某甲公司的上诉请求及理由进行审理。 根据本案查明的事实，“某甲公司承包案涉工程，以劳务分包方式将工程劳务部分分包给杨某，杨某又将消防水部分交由***施工”。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条明确规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人……”，故杨某、***之间签订的《劳务施工合同协议书》对***不发生法律效力。***依约对案涉工程进行了施工，且杨某于2022年4月7日对***的施工量予以了确认，一审判决结合杨某、***对账情况及双方确认，认定“***完成的新海思室内消防水工程价款为410925元”并无不当，本院予以维持。杨某就此问题的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于某甲公司上诉主张不应在“杨某欠付***工程款范围内承担责任”的问题。某甲公司未提交证据证实其与杨某结算并支付完毕工程价款，且某甲公司亦自述“***是我们案涉工程的项目经理，某戊公司。向***转款是我司通过与我们公司有业务往来的某己公司转入***账上，再由***转给***，……我司委托***付款，向***转款的某戊公司”。故一审判决判令“某甲公司对杨某在欠付工程款范围内向***承担责任”于法有据，本院予以维持。 综上，杨某、某甲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12526元，由杨某负担9872元，武汉某某工程有限公司负担2654元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二四年四月十二日 法官助理*** 书记员***