某某置业武汉有限公司与湖北某某建设有限公司、武汉某某工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终9477号 上诉人（原审被告）：某某置业武汉有限公司，住所地武汉市汉阳区。 法定代表人：***，兼总经理。 委托诉讼代理人：徐某，男。 被上诉人（原审原告）：湖北某某建设有限公司，住所地武汉市汉阳区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北九畴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉某某工程有限公司，住所地武汉市东西湖区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北联正律师事务所律师。 上诉人某某置业武汉有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人湖北某某建设有限公司（以下简称某丁公司）、武汉某某工程有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2024）鄂0105民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1．撤销一审判决第三项，改判某甲公司不对某丁公司承担责任。2．一审、二审案件诉讼费由某丁公司、某乙公司承担。事实和理由：一审法院判决某甲公司在欠付某乙公司1534323.22元工程款范围内对某丁公司承担责任属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付转包人多少工程款、转包人欠付实际施工人多少工程款应当根据各自的合同关系确定。本案涉及两个合同关系，一是某甲公司与某乙公司之间的建设工程施工合同关系，二是某乙公司从某甲公司承包到案涉工程后转包给实际施工人即某丁公司的转包关系。依据合同相对性原则，某甲公司欠付某乙公司的工程款、某乙公司欠付某丁公司的工程款应当依据各自的合同关系确定。某甲公司与某乙公司之间的签订的《武汉汉阳项目一期（一标段）消防工程施工合同》第26页第33条约定，案涉工程应经过复审，复审审价报告经过发包人和承包人双方签字盖章确认后作为最终结算价款的确定和支付依据，社会造价咨询机构无权代理发包人与承包人签字盖章确认工程结算款。一审法院已查明某乙公司对上海某某工程造价咨询有限公司作出的复审《工程造价咨询报告书》不予认可，某甲公司与某乙公司未就案涉工程结算达成一致。根据某甲公司与某乙公司之间签订的《武汉汉阳项目一期（一标段）消防工程施工合同》，案涉工程结算尚未办理完成，最终结算价款无法明确，实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就，某甲公司不应对某丁公司承担责任。 某丁公司辩称，某甲公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。某甲公司上诉主张其与某乙公司之间未结算，其不应承担责任的理由不能成立。根据一审查明的事实，2020年11月27日，案涉工程经验收合格并交付使用，某甲公司委托上海某某工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行审计和鉴定，并作出了工程价款的审计报告，该报告由某甲公司亲自委托，某乙公司盖章确认，某丙公司亦签字盖章，实际施工人也认可。一审中，某丁公司将该报告作为证据提交，该报告于2023年3月17日形成，直到某丁公司起诉之日，某甲公司均无任何异议，一审开庭后，某甲公司才提出所谓的复审意见，显然是某甲公司为推脱付款义务恶意为之，依法不应得到支持。另外，某甲公司提交的审计报告也认可原审计结果，只是扣减了违约金。违约金有两部分，一部分是某乙公司违法转包，另外一部分是所谓工程延期。审计报告里审计违约金，不符合法律规定。 某乙公司辩称，由于某乙公司工作人员的原因导致某乙公司未提交上诉状，以答辩形式陈述上诉观点。一、某乙公司与某甲公司未办理结算，某甲公司欠付其工程款是事实，如果法院判决某乙公司对某丁公司有支付义务，那么某甲公司应承担连带责任。二、一审判决错误，应予撤销并改判或者发回重审。一审法院对某丁公司与某乙公司差欠工程款总价认定错误，没有扣减合同内审计单位审减的工程款502033.46元。该扣减金额在第一次审计报告中有明细，并非合同外签证变更的部分。某丁公司对第一次审计报告予以认可，且是实际施工人，不能因为其和某乙公司签订了总价包干合同，就不再扣减审计报告扣减部分。一审判决错误将2024年第二次审计扣减的原因认定为某乙公司违约，实际两次报告扣减并非同一笔钱。三、某丁公司没有及时开具发票导致某乙公司产生40多万元的税金损失。对此，一审法院未阐述不予支持该主张的原因。某乙公司要求某丁公司、某甲公司提供完整的第一次审计报告，列明扣减原因。如其不提供，希望法院开具调查令准许某乙公司自行调查。 某丁公司向一审法院起诉请求：1．某乙公司向某丁公司支付工程款1754323.22元；2．某乙公司向某丁公司支付延期付款利息193177.3元（以同期贷款利率为准从2020年11月28日到2023年11月15日期间的利息），并承担直至工程款本金全部清偿完毕之日期间的利息责任；3．某甲公司在欠付的工程款范围内对上述工程款承担支付责任；4．某乙公司、某甲公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：某甲公司（发包人）与某乙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：武汉汉阳项目一期（一标段）消防系统工程；工程内容：武汉汉阳项目一期消防施工工程包括但不限于图纸范围内所示17、18号楼及各类配套设备、商业的火灾自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统、气体灭火系统、消防泵房、消防控制室、室外工程（不包含室外消火栓系统）、防火门监控系统、消防设备电源、设备监控系统、电气火灾监控系统等并配合取得消防验收备案证。承包范围：武汉汉阳项目一期（一标段）消防及通风工程（含招投标文件、答疑文件及图纸上所有内容）。承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包风险及其他相关工作；合同工期：暂定开工日期2019年3月15日（具体以甲方下发的进场通知书为准），完工日期2020年1月30日，施工工期321日历天。合同价款8855049.34元，本工程为固定总价合同，总价中已包含各种劳务费、管理费、材料费、施工设备费、施工费、安装费、垃圾清运费、措施费（含赶工）、脚手架费、机械台班费、检验试验费、见证取样费、检验试验费、检验检测费、维护费、管理费、验收费、利润、税金、各类风险费等直至消防验收合格过程中的所有费用，漏项和缺项清单项目已含在其余项目中，结算时不予调整，除签证变更外，总价不调整。在实际施工过程中，若承包人未按图纸、招标文件要求、技术要求及答疑约定的工程内容施工或在未经发包人书面认可变更原有施工方案降低施工成本的，发包人将在结算时予以扣除，承包人不得有异议。初审审价报告经发包人和承包人签字盖章确认后仅作为复审的送审基础资料，不作为最终竣工结算价款的确定和支付依据；复审审价报告经发包人和承包人双方签字盖章确认后作为最终结算价款的依据；若承包人原因引起延误，每节点延误10天内，为1000元／天，按天累计，节点延误10天以上，超出10天的部分为2000元／天，按天累计；开盘节点、主体验收、竣工验收节点，若由于承包人原因引起延误，每节点延误10天内，未5000元／天，按天累计；每节点延误10天以上，超出10天部分为20000元／天，按天累计。本工程必须由承包人自行完成，严禁承包人转包和擅自分包，否则发包人有权单方面解除合同，并且承包人需向分包人支付合同价款10%的违约金。 2019年12月13日，某乙公司（甲方）与某丁公司（乙方）签订《消防安装工程协议》，约定：本工程［工程名称：武汉汉阳项目一期（一标段）消防系统工程］由乙方实行包工包料形式承包；包方式及承包范围本工程采取包工包料、包税金，包工具、包质量、包工期、包文明施工、不包总包配合费，不包消防验收费用及管理费。本次施工是代表《武汉某某工程有限公司》完成施工任务，有责任有义务维护所代表公司的利益与荣誉，施工范围为：包括但不限于武汉汉阳项目一期（一标段）所签的上述项目的消防工程施工合同第二项的全部承包范围。工程造价和工程内容：工程包工包料安装费用7500000元。本协议价已包含各种劳务费、工地管理费、材料费、施工设备费、施工费、安装费、垃圾清运费、措施费（含赶工）、脚手架费、机械台班费、检验试验费、见证取样费、检验试验费、检验检测费、维护费、利润、各类风险费（由于消防验收所必须的第三方检测费用除外）等直至消防验收合格过程中的所有费用。除签证变更外，总价不调整。业主现场提出相关消防变更或设计院提出的消防设计变更，和乙方已按图纸施工完成的工作甲方或建设方提出修改、返工的工作内容相关费用不在本定价之内，现场据实核定。本工程所有的增补项目由乙方负责执行，亦是按包工包料方式承包，承包价按甲方核定的包工包料价乘以110%与乙方结算。工程款的支付工程款按《某某置业武汉有限公司武汉汉阳项目一期消防程施工合同》的有关条款执行。为了确保乙方工程的顺利施工，甲方必须负责工程进度款的回收与支付。本项目建设方如果提出需要以工程款抵房子，乙方愿意承担价值200万左右的房产冲抵甲方应付给乙方的工程款额。 2020年11月27日，武汉市城乡建设局作出《特殊建设工程消防验收意见书》，结论合格。 2023年3月17日，上海某某工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，载明：本工程开工日期为2019年7月5日，竣工日期为2020年11月28日，工程质量验收标准为符合国家质量验收标准。本工程采用固定总价合同。该合同金额为8855049.34元（固定总价合同），结算报审金额为9469321.27元，审核金额：8910195.03元（税率为9%）；核减金额：559126.24元，核减率5.9%，合同偏差率为0.62%。附件《工程结算一审审定单》某丙公司签字盖章，施工单位处某乙公司盖章确认。《武汉汉阳项目一期（一标段）消防工程清单》中载明签证变更607179.15元。某甲公司公司在一审庭审中对其真实性认可，但表示仅为初审，并非最后结算依据，公司也并未盖章确认。某甲公司一审庭后提交了上海某某工程造价咨询有限公司于2021年4月11日作出《工程造价咨询报告书》，载明：根据合同第三部分专用条款第47条3（合同第29页）约定，本工程严禁进行转包或分包，施工单位违反合同约定，对工程进行转包、分包，按合同扣减合同金额20%扣留；2、根据合同第三部分专用条款35.2（1）（合同28页）约定，主要节点验收延误10天按每天5000元进行扣款，超过10天每天按20000元进行扣款，按天累计，本工程施工工期延误191天；审核结果：本工程合同金额为8855049.34元，报审金额为9469321.27元，一审审核金额：8910195.03元，二审金额核3435577.78元。附件《工程结算一审审定单》某丙公司签字盖章，建设单位处某甲公司盖章确认。《工程签证目录》中载明审核金额607179.15元。某丁公司及某乙公司对该报告均不予认可。 某丁公司与某乙公司均认可某乙公司已支付工程款3359044.93元。《弘阳印月府项目认购协议书》载明：甲方某甲公司，乙方某乙公司，认购房屋武汉市汉阳区弘阳印月府项目12幢2单元3702室，总房价款3213811元。某乙公司与某甲公司均认可该房屋以房抵债的工程款金额3213811元。某丁公司与某乙公司并未签订以房抵债的协议，某丁公司提供的武汉汉阳项目一期（一标段）消费工程往来账中载明：工抵房3213811元，工抵房这块分摊220000元。一审中某丁公司陈述就是按照卖的价格来抵房，如果低于某乙公司说的321万就各承担一半损失，当时工抵房的时候谈的总价是321万，合同约定只抵200万，超过部分由某乙公司承担，但实际只有一套房子就无法分割，当时就约定房子全部给我们，损失多少钱就一人一半。某乙公司不认可损失一人一半，认为应按总房价款3213811元。工抵房转让协议书载明：房屋转让价格为278万元。 一审法院认为：关于某乙公司与某丁公司签订《消防安装工程协议》是否有效。《消防安装工程协议》承包范围和某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》工程范围一致，属于对其承包的工程再次转包的行为。案涉工程系某乙公司与某甲公司签订合同后再将工程整体转包给某丁公司，故某丁公司与某乙公司之间构成转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”故某乙公司与某丁公司签订《消防安装工程协议》应认定为无效，某丁公司系案涉工程的实际施工人。 关于案涉合同工程款总金额。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中《消防安装工程协议》约定工程款7500000元，除签证变更外，总价不调整。某乙公司、某甲公司也未提供证据证明业主现场提出相关消防变更或设计院提出的消防设计变更。2023年3月17日，上海某某工程造价咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》未载明审减原因，2024年4月11日作出《工程造价咨询报告书》载明的审减原因均系某乙公司违约造成的，但两份《工程造价咨询报告书》均认可了签证变更为607179.15元。故一审法院认定参照《消防安装工程协议》约定的工程价款为8107179.15元（7500000＋607179.15）。 关于已付款金额。某丁公司与某乙公司均认可某乙公司已支付工程款3359044.93元，一审法院予以采信。根据某丁公司提供的表格，某丁公司认可的工抵房金额为2993811元，一审法院认为，某丁公司与某乙公司并未就工抵房签订协议，某丁公司自行提供的表格以及一审中双方的陈述均认可工抵房的工程款金额为3213811元，而某丁公司并未提供证据证明某丁公司与某乙公司公司就折扣分摊达成一致，某乙公司公司对此也不予认可，故根据现有证据及庭审情况，一审法院认定工程款金额为3213811元。综上，已付款的金额合计6572855.93元（3359044.93＋3＋213811）。对某丁公司要求某乙公司支付工程款1534323.22元的诉讼请求，一审法院予以支持。案涉工程虽然2020年11月28日已完工，但根据某丁公司提供《工程造价咨询报告书》，2023年3月17日造价单位才对签证金额作出确认，综合考虑某丁公司与某乙公司在违法分包行为中均存在过错行为，一审法院酌定从2023年3月17日起计算利息。 关于某甲公司是否应在欠付某乙公司工程款的范围内对上述款项承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。某甲公司作为工程发包人，若欠付某乙公司工程款，则应在欠付工程款范围内对实际施工人承担相应责任。支付工程款是主合同义务，给付发票系从合同义务，某甲公司不得以此拒绝支付工程款，一审中某甲公司自认的付款金额为7084039.47元，根据初审《工程造价咨询报告书》，某甲公司欠付工程款属实。某甲公司虽然提交了复审的《工程造价咨询报告书》，合同约定复审审价报告经发包人和承包人双方签字盖章确认后作为最终结算价款的依据。某乙公司并对复审的《工程造价咨询报告书》予以认可。一审法院认为，某甲公司提供的复审《工程造价咨询报告书》核减金额载明为违约金，截至本案判决之日，某甲公司与某乙公司仍未就案涉工程结算达成一致。2024年4月11日作出的复审《工程造价咨询报告书》与前述报告金额差距较大原因系违约责任导致，某乙公司与某甲公司之间的合同系另一法律关系，其违约责任不宜在本案中处理。故一审法院认定某甲公司在欠付工程款范围内对某丁公司承担责任，某甲公司对某丁公司承担工程款的付款责任后，可在其欠付某乙公司工程款金额中予以相应扣减或另行追偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、某乙公司向某丁公司支付工程款1534323.22元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、某乙公司向某丁公司支付利息，以1534323.22元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准，从2023年3月17日计算至上述工程款付清之日止；二、某甲公司在欠付某乙公司1534323.22元工程款范围内对某丁公司承担责任；三、驳回某丁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计11164元，由某丁公司负担1860元，某乙公司负担9304元。 二审中，各方均未提交新证据。某乙公司向本院提交律师调查令申请书，申请向上海某某工程造价咨询有限公司调取2023年3月17日、2024年4月11日涉案《工程造价咨询报告书》及其附件以及武汉汉阳印月府项目一期（一标段）消防工程项目的全部图纸。本院认为，某乙公司在一审中未提出调取上述情况的律师调查令申请，亦未提起上诉，其该申请并不影响本案的审理结果，故本院不予准许。 二审中，经核实，某乙公司与某丁公司签订《消防安装工程协议》的时间为2019年12月23日，某甲公司一审庭后提交的上海某某工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》作出时间为2024年4月11日，一审法院认定存在笔误，本院予以更正。 经审理查明，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，某甲公司二审中陈述，其认可2024年4月11日上海某某工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》；根据该报告，在扣减转包违约金以及工期延误违约金之前，涉案工程造价是8910195.03元。某乙公司陈述，其认可与某甲公司的结算金额为8910195.03元。 本院认为，二审应当围绕某甲公司的上诉请求及理由进行审理。本案中，根据某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》及某乙公司与某丁公司签订的《消防安装工程协议》内容，结合当事人对本案法律关系的陈述，某甲公司与某乙公司系建设工程施工合同关系，某乙公司与某丁公司系转包合同关系，即某乙公司自某甲公司承接涉案工程后，将该工程转包给某丁公司，由某丁公司实际完成施工任务。因此，某乙公司与某丁公司签订的《消防安装工程协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，一审判决对此认定正确，本院予以确认。因某丁公司已完成施工任务且经过竣工验收，某乙公司应当参照合同约定对某丁公司进行折价补偿。一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，参照涉案《消防安装工程协议》中“工程款7500000元，除签证变更外，总价不调整”的约定；结合涉案两份《工程造价咨询报告书》均认可的签证变更金额，扣减某乙公司已支付工程款以及工抵房的工程款金额等情况，判令某乙公司向某丁公司支付工程款1534323.22元及利息，判决正确，本院予以维持。某乙公司在二审答辩中虽对该金额提出异议，但其在一审判决后并未提起上诉，对其该异议，本院不予支持。 综合某甲公司的上诉及某丁公司、某乙公司的答辩意见，本案的争议焦点是某甲公司应否在欠付某乙公司工程款范围内承担付款责任。如上所述，某乙公司自某甲公司承接涉案工程后，将该工程转包给某丁公司，某丁公司系涉案工程的实际施工人。虽然某甲公司与某乙公司并未就涉案工程结算达成一致，但某甲公司认可的复审《工程造价咨询报告书》中所载工程造价金额8910195.03元与某乙公司认可涉案工程结算价格一致。而复审《工程造价咨询报告书》所核减金额性质属违约金，并非应核减的工程价款，根据合同相对性原则，违约金的处理不属于本案的审理范围，某甲公司可以另行主张权利。因某甲公司作为涉案工程的发包人自认已向某乙公司支付工程款金额为7084039.47元，结合上述工程总造价的金额，某甲公司欠付某乙公司工程款项的金额超过了某乙公司欠付某丁公司的工程款金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，某甲公司应在在欠付工程款范围内对某丁公司承担责任，一审判决正确，本院予以维持。 某甲公司主张的其他上诉请求及理由，因无事实和法律依据，本院均不予支持。 综上所述，某某置业武汉有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18608元，由某某置业武汉有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月十日 法官助理*** 书记员*** 书记员***