武穴市市政建设公司、武穴市水利局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂民申1783号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：武穴市市政建设公司。住所地：湖北省武穴市青林路**。

法定代表人：朱良璋，该公司经理。

委托诉讼代理人：邓铮伟，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：詹翔，北京奥东（武汉）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武穴市水利局。住所地：湖北省武穴市保康路**。

法定代表人：徐剑红，该局局长。

再审申请人武穴市市政建设公司（以下简称“市政公司”）因与被申请人武穴市水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2019）鄂11民终2619号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

市政公司申请再审称，（一）原判决以合同法作为判决的法律依据，适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（二）》第十条的规定，当双方签订的合同与招标文件不一致时，该项目竣工结算以招标文件为准，以招标文件内容为结算依据，招标文件注明此项目是以实际完成的工程量据实结算。2.《湖北省建设工程造价管理办法》（政府令311号）第31条、第28条、第30条、第22条、第23条第二段，第26条、第27条规定，依法必须招标的工程，竣工结算双方必须共同委托有专业造价资质的审计单位进行审计决算，否则结算成果无效。（二）有新的证据足以推翻原判决，提交2018年2月2日被申请人出具土方类别鉴定邀请函一份，拟证明被申请人知道并且同意与申请人共同完成土方类别鉴定，再共同委托有造价资质专业单位进行审计决算。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，与本案诉请没有任何关系，适用法律错误。1.申请人在本案中的诉讼请求是依据双方共同鉴定的土方类别四类土进行据实核算。被申请人需要证明此项目工程不属于据实核算的项目工程以及证明申请人实际施工完成的土方类别不是四类土，但是被申请人在一、二审中均未提供这两份证据。2.原判决有关该项目工程量结算的基本事实认定错误。理由如下：①申请人实际施工线路事实是按照施工图纸设计的要求沿现有道路挖沟铺设安装的，并没有变更施工图纸设计线路。②招标文件上未明确该施工线路上的土方类别是类土，那么申请人实际施工时无论是什么土方类别都不需要告知被申请人，只需要据实结算就可以。③未经专业造价资质审计单位决算，未经专业造价资质的审计结算，依照国家招标工程结算管理办法的规定，结算文件无效。④施工方按最低标准前期结算了部分工程款并非认定施工方承认了实际施工完成的土方类别四类土就是类土。3.二审法院违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。二审中，申请人提供了八组新证据，申请人在二审上诉状内陈述的事实与理由全部是新的事实与理由，但二审法院没有组织开庭，故意剥夺当事人辩论权利。办案法官与被申请人律师关系相关密切，在听证现场多次故意打断申请人重要陈述。（四）申请人在二审上诉状上陈述的事实与理由有新的事实和新的理由，依据法律规定应当开庭审理，但是二审法院未开庭审理，审判组织的组成不合法，审判程序不合法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（七）、（九）项的规定，申请对本案再审。

本院经审查认为，市政公司以武穴市水利局在案涉武穴市机车下管网延伸工程项目招标文件中注明工程据实结算，且经有专业造价资质的审计单位进行审计认定工程地段土方类别为IV类土为由，主张案涉工程应按四类土土方类别进行结算，本案则为建设工程施工合同纠纷。对市政公司申请再审的理由评判如下：

关于原审判决未支持市政公司的主张，是否认定事实、适用法律错误的问题。市政公司与武穴市水利局签订《协议书》，约定案涉工程合同总承包款为263524.64元。工程完工后，市政公司向监理、建设单位申请审核验收，并向监理机构申请支付工程价款384071.01元。嗣后，武穴市水利局已按市政公司的申请支付工程价款384071元。双方发生纠纷后，经武穴市规划勘测院鉴定认定案涉工程地段土方类别为IV类土。市政公司认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（二）》第十条、《湖北省建设工程造价管理办法》（政府令311号）的规定，案涉工程应按四类土土方类别据实结算。本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释（二）》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”该条规定旨在明确当事人通过招标程序后签订的建设工程施工合同与招投标文件不一致时，工程价款的结算依据问题。本案中，市政公司仅以《招标文件》中注明的“工程造价据实结算”为依据，要求按四类土类别据实结算，但《招标文件》系建设单位武穴市水利局向不特定投标单位发出的供其参加投标所需情况的公告，根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，招标公告属于要约邀请，其内容并不能单独作为确定双方当事人权利义务的依据，投标文件与中标通知书的出具才是建设工程施工合同的要约和承诺过程，特别招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。目前的证据仅能证明双方当事人在招投标程序后形成的最终协议书中仅约定合同总承包款为263524.64元，《招标文件》并不能充分证明招投标文件约定的结算方式与协议书的约定不一致。其次，案涉工程完工后，市政公司向建设单位和监理机构提交的完工资料均按土方类别一、二类土申报，可以认定系市政公司对工程计价标准或计价方法的确认。根据其申报，监理公司对工程量与工程款予以确认，嗣后，市政公司向监理机构提出明确具体的工程款支付请求，武穴市水利局已支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，上述事实可以认定双方当事人经协商对工程款结算数额达成一致，对双方当事人均有约束力。即使工程款的计算方法不符合《湖北省建设工程造价管理办法》关于“竣工结算双方必须共同委托有专业造价资质的审计单位进行审计决算”的规定，但该地方性规章属于管理性规范，并不能产生导致双方协商确认的结算条款无效的效力，且因双方协商的数额低于按四类土土方类别计算的数额，应认定市政公司自愿放弃利益。故，原判决未支持市政公司的主张，认定事实清楚，证据充分，适用法律准确。

关于新证据能否推翻原判决的问题。本院认为，如前所述，案涉工程土方类别是否为四类土，均不影响双方当事人已约定按一、二类土方类型结算的事实，故该证据不能推翻原判决认定的事实。

关于原判决审理程序是否违法，是否剥夺市政公司辩论权利的问题。本院认为，市政公司以双方签订的协议书与招标文件内容不一致为由提起本案诉讼，在本案一审中其应完成对招标文件的举证，其二审提交该证据，并非新证据，且其上诉状中的主要内容与一审中的主张并无不同，则二审法院组织双方当事人进行听证，在听证程序中进行了相关证据的举证、质证，当事人均发表了辩论意见，故本案二审阶段并不存在审判组织不合法、剥夺市政公司辩论权利的问题。综上，市政公司申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请再审的理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回武穴市市政建设公司的再审申请。

审判长　　万海莉

审判员　　吴爱华

审判员　　张　炎

二〇二〇年八月十七日

书记员　　镇　姣