某某、河南省建设集团有限公司北京分公司、河南省建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁民终887号

上诉人（原审被告）：河南省建设集团有限公司（破产重整），住所地河南省郑州市文化路81号。

法定发表人：张允春，董事长。

破产管理人：河南省建设集团有限公司破产重整清算组。

委托诉讼代理人：韩姣，河南省建设集团有限公司管理人工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年1月21日出生，汉族，住河南省洛阳市。

委托诉讼代理人：张蒙，河南得益律师事务所律师。

原审被告：河南省建设集团有限公司北京分公司，住所地河南省郑州市金水东路雅宝国际3号楼16层。

负责人：张维，经理。

原审被告：河南省建设工程设计有限责任公司，住所地河南省郑州市金水路102号。

法定代表人：王爱菊，总经理。

委托诉讼代理人：王永青，河南汇纳律师事务所律师。

原审被告：聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局，住所地山东省聊城市南湖湿地公园内。

负责人：姜运海，局长。

委托诉讼代理人：陈长城，男，该单位职工。

委托诉讼代理人：闫敏，山东鲁衡律师事务所律师。

上诉人河南省建设集团有限公司（破产重整）（以下简称河南建设集团）因与被上诉人***，原审被告河南省建设集团有限公司北京分公司（以下简称河南建设集团北京分公司）、河南省建设工程设计有限责任公司（以下简称河南建设设计公司）、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局（以下简称聊城旅游度假区建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

河南建设集团上诉请求：一、请求撤销（2018）鲁15民初457号民事判决；二、请求改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、***并非本案适格原告，法院应当依法裁定驳回起诉。上诉人与聊城旅游度假区建设局签订《建设工程施工合同》，由上诉人负责聊城江北水城旅游度假区项目的施工工作，根据合同相对性原则，***不是本案适格原告。即便如***所说，上诉人安排河南建设集团北京分公司负责施工，河南建设集团北京分公司当时由***承包经营，但从原审各方提交的多份证据均可证明***又将该工程转包给了朱振方、李延涛进行施工，朱、李二人才是案涉项目的实际施工人，而非***。并且，在上诉人进入破产重整程序后，朱振方以山东省聊城市旅游度假区项目组织者兼实际施工人的身份，针对案涉项目申报了350万元工程款债权，经管理人初步审核，其申报债权与***在本案向上诉人主张的权利存在重合。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，作为转包人的***并非本案适格原告，因此，法院应当依法裁定驳回起诉。二、上诉人与***之间1409万元债务与本案无关，不属于本案的审理范围。***混淆了承包建设集团北京分公司与承包聊城江北水城旅游度假区项目的法律概念。***提交的证据一《协议书》是其与上诉人之间关于承包经营河南建设集团北京分公司的协议，协议主要内容是解决承包经营过程中产生的阶段性问题，如管理费、派驻人员工资及社保等，与案涉项目有关的只有***与上诉人就聊城江北水城旅游度假区项目尾款的支配权约定问题。不能因上述协议涉及到聊城江北水城旅游度假区项目尾款，就将上述协议中主要涉及的1409万元在本案建设工程施工合同纠纷中一并审理。***与上诉人之间的1409万元债务系其承包河南建设集团北京分公司过程中形成，基于承包合同法律关系，与本案聊城江北水城旅游度假区项目建设工程施工合同法律关系非同一法律关系。本案***以建设工程施工合同为由向本案的专属管辖法院提起诉讼，聊城中院仅应审理与聊城江北水城旅游度假区项目施工合同有关的纠纷，***因承包合同法律关系产生的与上诉人、河南建设集团北京分公司事宜并非本诉依法应当审理的范围，聊城中院对此并无管辖权。且现上诉人进入破产重整程序，根据债权人的申报材料，***在承包经营河南建设集团北京分公司的过程中，对外产生多笔债务，根据双方的《承包经营协议》，其中绝大部分债务应由***个人承担，即双方在河南建设集团北京分公司承包经营过程中互负多笔债权债务，而聊城中院在原审中不但对1409万元债务进行单独认定，还片面地将其与案涉项目工程款一并处理，严重损害了上诉人的利益。三、原审确认上诉人欠付***剩余工程款44057005.807元及利息没有事实和法律依据。首先，根据原审原告及被告各方举证可知，聊城江北水城旅游度假区项目最后结算金额为120810790.13元，原审法院在没有任何证据的情况下认定附属道路在结算价的基础上让利10%，上诉人对此并不认可。且聊城旅游度假区建设局已经拨付工程款86150000元，上诉人扣除管理费及税金后已经全部拨付给了实际施工人，不存在尚有3660790.13元未支付的情况。其次，案涉项目涉及多起诉讼及执行案件，上诉人已先后支付/被执行564614元、242450元、7564900元，三笔共计8371964元工程款。原审法院仅认定7500000元，认定事实不清，严重损害了上诉人的利益。最后，案涉项目已于2015年11月29日竣工验收，原审法院认定聊城旅游度假区建设局仍欠付工程款33727066.807元，却判令上诉人支付全部利息和一审案件受理费，显失公平且于法无据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，恳请二审法院判如所请。

***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，答辩人认为该判决正义公平、合法合情合理。答辩人请求上级人民法院尽快依法驳回上诉维持原判，让这份迟来的正义尽快早日实现。事实和理由：一、根据答辩人与被答辩人一审时均提交的《经营承包协议书》及2011年山东省高院会议纪要（2011年11月30日鲁高法［2011]297号）第三部分关于建设工程施工合同纠纷案件第六条之规定，及被答辩人进入破产重整程序后河南省建设集团有限公司管理人发布的实际施工人认定规则，答辩人在本案中的身份系实际施工人，于法有据、与实相符。在一审法庭质证阶段，答辩人、被答辩人均提交了双方于2011年12月28日签署的《经营承包协议书》，该协议第一条第3款约定“乙方（即答辩人***）在北京地区行政区域范围内，以河南省建设集团有限公司或北京分公司名义承揽工程项目，且自主经营、自负盈亏，接受甲方的监督，并向甲方按时交纳承包费用”，第二条第二款约定“在北京地区范围以外承接的工程项目，管理费等执行公司（甲方）统一规定”。前述内容充分证明答辩人系以河南建设集团的名义承揽工程，自主经营、自负盈亏。答辩人通过签署《经营承包协议书》的形式，达到借用被答辩人的资质承揽建设工程的目的。经营承包系答辩人成为实际施工人的原因，实际施工人身份系经营承包的结果。经营承包身份和实际施工人身份是一体两面不可分割，是一回事儿，不存在如被答辩人所讲，答辩人是承包人而不是实际施工人的问题。根据2011年山东省高院会议纪要（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）第三部分第六条规定：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。本案中答辩人即系借用资质（资质挂靠）的承包人。答辩人实际施工人身份于法有据，与实相符。答辩人和被答辩人在一审中亦均提交了聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终864号民事调解书和调解笔录，答辩人据此证明其实际施工人身份。根据调解笔录第一页倒数第六行“河南省建设集团有限公司因分包工程在欠付工程款范围内承担连带责任”，签名页***代表河南建设集团签字，证明***系借用被答辩人名义承揽工程，并以河南建设集团名义对整个工程负责。在与曲周县厚丰公司一案审理中，河南建设集团以合同相对性为由，主张厚丰公司与朱振方有关联、朱振方与***有关联、***与河南建设集团有关联，厚丰公司、朱振方均只能根据合同相对性找直接签约上家主张权利。在曲周县人民法院朱振生执行朱振方一案中，河南建设集团又以和朱振方没有合同关系为由对曲周县人民法院的协助执行裁定提出异议。被答辩人在本案一审庭审中也承认其与朱振方没有合同关系，但是却主张朱振方是实际施工人、并据此否认答辩人的实际施工人身份；二审上诉又主张朱振方、李延涛二人是实际施工人，其根据自己在不同案件中的不同情形，恣意曲解法律的不诚信行为不应当被支持。被答辩人进入破产重整程序后，发布了实际施工人认定规则，该规则要求认定实际施工人必须和河南建设集团有合同关系，劳务队不得认定为实际施工人。本案中，答辩人与被答辩人有合同关系，而被答辩人声称的实际施工人朱振方、李延涛却都与河南建设集团没有合同关系，是和答辩人有合同关系的劳务队负责人，朱振方主要分包内容为路基和部分边沟涵，李延涛主要分包内容为大部分沥青路面。朱振方在破产重整后虽前往申报债权，但河南省建设集团有限公司管理人第一没有认定，第二申报债权金额仅有350万。李延涛没有申报债权。其他与答辩人没有签订合同但实际在项目施工的劳务队还有若干，因不符合河南省建设集团有限公司管理人规定的申报资格均未申报债权。若如被答辩人所讲，朱振方、李延涛是实际施工人，为何只有区区350万？别忘了，项目甲方未付工程款还有3373万有余，按照答辩人与朱振方、李延涛的决算协议，答辩人还需支付朱振方管理的各劳务队合计1370余万元，还需支付李延涛管理的各劳务队467万元！事实上朱振方申报的债权系其与答辩人对账并签署对账协议后两年多才发现，对账中其承认已经收到的款项中有部分款项、被答辩人委派给答辩人的财务人员郭献伟并没有实际支付，但答辩人已经签署同意支付的手续并且从被答辩人应付答辩人金额中扣除，朱振方最初找被答辩人时被答辩人也是让朱振方找答辩人，朱振方自知找答辩人理亏而是多次带农民工去郭献伟家庭住址找郭献伟，而后曲曲折折才有了所谓的350万元债权申报。河南省建设集团有限公司管理人自己规则和实际债权认定中都不予认可的劳务队负责人朱振方、李延涛，在本案中被答辩人又凭什么称其为涉案工程的实际施工人？！假如依照被答辩人上诉所请，否定了答辩人的实际施工人资格，朱振方、李延涛、朱鹏飞、武文平、武和平等等劳务队也因为不符合河南省建设集团有限公司管理人申报债权资格未进行债权申报，那么请问被答辩人：为聊城项目付出劳动的农民工们若再次上访，被答辩人是选择继续无视还是选择让破产重整稳定组对付他们？还是开启一条法外坦途，让农民工们都各得其所？！根据破产重整后河南省建设集团有限公司管理人发布的审计情况说明，被答辩人没有一个项目是自己实际经营的，全部是挂靠经营，作为被答辩人二十余年外聘法律顾问的答辩人深知其原因：被答辩人没有资金，其设立时注册资本金5000万是当时的出资人河南省建设厅以出具的设备清单实物审验出资（实际上也没有出资这些设备），后来从5000万增资到8000万、从8000万增资到14000万都是答辩人的朋友借给被答辩人验资的。被答辩人没有自己的施工队伍，河南省政府在哈密投资、不需要施工方垫资的援疆工程给了被答辩人，被答辩人也是扣了五个点承包出去的。被答辩人只有内耗和内斗！在被答辩人濒临破产边缘时，答辩人提出组建合资公司，由答辩人并入合资公司不低于20亿元净资产，利用合资公司国有控股身份和答辩人并入的资产及引入的重大项目，融资发展合资公司并进而盘活河南建设集团。河南建设集团班子会通过后，其委派与答辩人的代表张维私欲膨胀，要求答辩人送给他个人30%股权，答辩人不同意，合资公司方案竟然推行不下去。张允春继任罗建中任河南建设集团董事长后，答辩人提出撤销张维、更换新的集团公司代表与答辩人共同推行原班子会通过的合资公司方案，张允春董事长听取我的汇报后表示同意。但在我协调好项目和银行，银行同意先给合资公司5亿元、待答辩人将承诺资产全部并入合资公司后再给10亿元，发展好合资公司进而盘活河南建设集团时，张允春却与银行行长（张允春大学同学，答辩人朋友）说：“小连（指答辩人）是个好同志，但集团公司内部评价不一。曹云涛（河南省建设集团有限公司总经理）是我师弟儿哩，我不能因为他和我师弟儿弄得不得劲儿。但你不能告诉他我办不了，他知道我办不了肯定起诉我，他起诉我我就不好搞。你告诉他，给我时间、我理顺集团公司后肯定支持他。你先拖住他。”这就是答辩人不得不起诉作为常年外聘法律顾问提供了二十多年法律服务的被答辩人的原因！起诉后，答辩人找了无数次被答辩人，要求实事求是和解结案，被答辩人从不拒绝，但又从不签署和解协议，案件审理中又再次挪用200万元至四川马边彝族自治县项目（这200万元是聊城甲方支付的2019年春节稳定农民工的专项款，挪用后农民工去河南建设集团索要，河南建设集团报警，警察把带头的几个农民工带走了，多方协调才免遭拘留！）。现在破产重整了，而且是清算式重整，所有债权人按照每个债权人保底兑付40万元、超过40万元部分按照9.9%兑付，其余部分不再偿还。就这样的情形下，凭常识就能判断、凭良心就能认清的基本事实都要歪曲否认，连答辩人的实际施工人身份都要否认，这已不仅仅是法律认识问题了，而是被答辩人某些主要领导的人性、党性、道德品质问题了。二、2018年1月2日协议项下的1409万元是聊城项目工程款的一部分，系因本案所涉工程产生的曲周厚丰公司案件，导致被答辩人占用答辩人本案所涉工程之工程款1500万元，又为了解决本案所涉工程产生的曲周厚丰公司案件和该1500万元占用资金达成的2018年1月2日协议，协议主要内容也是先用该资金解决本案所涉工程产生的曲周厚丰公司案件，然后归还解决后的剩余占用资金。一审判决确认该1409万元合法合情合理。2018年1月2日协议项下的1409万元的成因系聊城项目施工中，朱振方的合伙人曲周县厚丰道路工程材料有限公司（以下简称曲周厚丰公司）与朱振方产生纠纷，在曲周县人民法院起诉了朱振方和河南建设集团，并查封了河南建设集团基本账户1520万元，导致河南建设集团不能正常招投标（因为招投标的投标保证金都必须经过投标人的基本账户支付），为自己承包经营的项目负责，答辩人找到聊城项目甲方，专门申请了1500万元工程款，指令财务郭献伟汇入河南建设集团基本户，目的系汇入后基本户余额超过查封金额就可以使用，准备和曲周厚丰公司打官司（当时曲周厚丰公司违约，造成项目损失）。但转款后集团公司总会计师左党杰声称郭献伟没有根据答辩人指令将该1500万汇入集团公司基本户，而是根据集团领导指令汇入完税账户和其他急需资金的项目了，然后左党杰和被答辩人时任董事长罗建中仍不停的催答辩人说没法招投标没法发工资都有人骂娘了，让答辩人尽快与曲周厚丰公司和解结案解除查封。答辩人无奈，让朱振方个人与曲周厚丰公司和解，在继续打下去可以胜诉的情形下同意欠付曲周厚丰公司1200万元换得对方撤诉解封。和解后因被答辩人无力返还该1500万元，导致和解协议无法履行，曲周厚丰公司又在聊城市东昌府区人民法院起诉，查封了河南建设集团1200万元。张允春董事长上任后与答辩人协商，一致同意一并解决1500万占用资金和曲周厚丰公司案件，答辩人遂与曲周厚丰公司谈妥解决方案，然后又根据和曲周厚丰公司谈的结果就1500万元占用资金的解决与张允春董事长达成共识，张允春董事长指派集团公司主管法务的朱瑞春副总经理与答辩人对账协商，确认该1500万元扣除应缴管理费和集团派出人员工资社保后余额为1409万元，先支付几十万元到答辩人个人卡上缓解答辩人的生活困难，再支付几百万元至北京分公司聊城项目专户用以支付曲周厚丰公司和解款项，余款在曲周厚丰案件解决后归还答辩人，借此机会，双方对答辩人承包经营的聊城项目和北京五里坨项目甲方尾款的归属进行了确认。以上事实充分证明，2018年1月2日协议项下的1409万元，是聊城项目工程款的一部分，系因本案所涉工程产生的曲周厚丰公司案件，导致被答辩人占用答辩人本案所涉工程之工程款1500万元，又为了解决本案所涉工程产生的曲周厚丰公司案件和该1500万元占用资金达成的2018年1月2日协议，协议主要内容也是先解决本案所涉工程产生的曲周厚丰公司案件，然后归还剩余占用资金。一审判决确认该1409万元合法合情合理。三、一审判决确认被答辩人欠付答辩人剩余工程款44057005.81元与实相符，于法有据。首先，在投标时河南建设集团已经向聊城甲方出具了委托书，委托北京分公司实际履约，项目所有工程款除了案件审理过程中因答辩人查封了北京分公司聊城项目专户、河南建设集团将200万元直接挪用至四川马边彝族自治县项目外，其余工程款（包括前述的1500万元）都是直接从甲方拨付至北京分公司聊城项目专户的。北京分公司（实质为答辩人）有权就工程决算行使权利。其次，决算期间，同意让利的承诺书除答辩人签字、该部分工程劳务队队长朱鹏飞、武文平、武延平签字，河南建设集团也盖章确认了。被答辩人说让利没有任何证据、并不认可该让利，除了证明其就是被挂靠、盖章收管理费、对项目实情一无所知外，不能证明别的任何问题。再次，被答辩人声称案件项目涉及多起诉讼和执行，被答辩人在一审审理时也未提交任何书面证据和口头陈述。被答辩人一审不举证的原因应该有二：一是其不承认答辩人是实际施工人、如果提出让答辩人承担义务但同时主张答辩人不享有权利，担心自相矛盾吧？所以，根本不存在被答辩人所谓的原审判决损害其利益。被答辩人现在提出来有多起案件和执行应该从一审判决确认给答辩人的债权中抵扣，与其第一条上诉理由自相矛盾、实质上是其承认了答辩人的实际施工人身份！二是被答辩人除了欠付答辩人本案争议标的外，北京项目甲方尾款尚有2600余万元归属于答辩人，远远超过所谓的多起案件标的，被答辩人并不担心本案诉讼败诉的后果。最后，案涉项目早在2015年11月29日竣工，但被答辩人既不积极前往甲方索要工程款（一审时法官让其与甲方对账，其竟然以他们的财务软件不能出门，拒绝来聊城对账，说如果对账也只能是甲方前往郑州对账！干了这么多年工程，第一次听说施工单位不去甲方对账讨账，在家坐等甲方前来对账送钱的！），也不答应答辩人债权转让请求由答辩人自己前往甲方和甲方一起想办法筹得工程款，其作为主债务人对答辩人的债权承担利息损失于法有据，一审判决并无不当。综合上述，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。被答辩人的上诉理由完全背离基本事实，颠倒黑白，毫无证据和法律支持。故此，请求上级人民法院公正审理，依法驳回被答辩人的上诉，维持原判为盼！

补充：1.关于***是否是本案的适格主体问题，***是本案的适格主体，因为除***陈述事实外，如果按照上诉人认为其负责项目施工，但上诉人没有提交项目施工的有关证据，例如保证金缴纳问题和履约保证金缴纳问题，如果是上诉人履行合同，应提供相应证据，相反上述保证金都是由***缴纳，从这个履行合同的事实看，***是本案适格主体。***作为承包人在施工时将相应部分工程分包给有资质的李延涛施工，适用劳务分包而不是转包。2.关于1409万元与本案关联性问题，1409万元与本案法律事实具有关联性。我们认为1409万元与本案具有事实上的法律关系，应与本案合并审理，因为1409万元的性质和形成都与本案有关。3.有关程序违法问题，一审程序不存在违法情况。因为被上诉人起诉时上诉人并没有破产，在上述事实发生后，我们申请一审中止审理于法有据。

河南建设集团北京分公司没有提交书面意见。

河南建设设计公司辩称，一、一审法院对答辩人的判决不妥，依法应予以改判。1.一审法院已经查明，河南建设集团为答辩人的控股公司，河南建设集团在当时实际控制着答辩人的公章和法人章，河南建设集团是何时在何银行办理的银行账户，答辩人并不知情，更不知道***向涉案账户转款的事情。一审判决答辩人在涉案银行账户内的资金对***承担责任，并无实际意义，因为答辩人并没有实际控制涉案账户，答辩人并不知道涉案账户里是否有资金，更无法动用该账户里的资金。因此，应改判河南建设集团在涉案银行账户内的资金对***承担责任为妥。2.答辩人在一审判决后之所以没有上诉，是因为一审判决答辩人在涉案银行账户内的资金对***承担责任对答辩人并无实际影响，涉案银行账户内有多少资金都不是答辩人的，答辩人也无法控制这些资金，一审法院把涉案银行账户内的资金判给谁，与答辩人都没有关系。但是，一审法院判决答辩人在涉案银行账户内的资金对***承担责任实为不妥，请贵院公平、公正，据实做出判决。二、答辩人对河南建设集团提出的上诉，因其民事上诉状中并未涉及答辩人，对于河南建设集团上诉的事实与理由暂不发表答辩意见。

聊城旅游度假区建设局辩称，一审法院认定“附属道路让利10%”事实正确，理由如下：1.于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程仅包括主路，和于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程（附属道路）属于两个标段。于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程在进行招投标时，并未将附属道路包含在招标范围内。主路施工过程中，经该工程所涉村镇申请，为方便所涉村民生活、出行，答辩人将于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程（附属道路）发包给上诉人，该工程未经招标投标程序，没有中标合同。2.上诉人签署了承诺书，同意按照审计报告的90%对附属道路的最终付款金额进行计算。上诉人向答辩人出具的《承诺书》中载明“于沙路附属工程招投标程序不完善（或这其他原因），为做好该工程的结算工作，自愿作出如下承诺：完全同意按照度假区党工委扩大会议［2017]1号会议纪要的程序进行结算。”［2017]1号会议纪要记载“三、关于对前期相关手续不完善的建设项目拨付工程款的议题：（七）核查审计报告后，提交党工委（扩大）会议确定付款金额、付款方式及分几年付清。”中共聊城市委江北水城旅游度假区工作委员会［2017]63号会议纪要中通过了《关于前期相关手续不完善的建设项目拨付工程款的议题》，该议题中载明“根据施工类的审计报告和服务类的计算结果，现建议研究付款金额及付款方式，建议最终付款金额拟采用上述结果的90%进行计算。”因此，同意按照审计报告的90%对附属道路的最终付款金额进行计算是上诉人的真实意思表示，其承诺合法有效。3.被上诉人在一审庭审中及二审答辩状中的陈述可证实上诉人同意按照审计报告的90%对附属道路的最终付款金额进行计算。综上，因附属道路并未经过招投标程序，上诉人对附属道路让利10%的承诺是其真实意思表示，并没有违犯相关法律法规的禁止性规定，该承诺合法有效，应当作为附属道路价款结算的依据，一审法院认定“附属道路让利10%，实际按90%结算”认定正确。另外，需要说明的是在一审判决之后，答辩人支付至聊城市中级人民法院案涉工程款200万元。

***向一审法院起诉请求：1.判令河南建设集团支付***工程款人民币48533790.10元（不含北京五里坨项目甲方尾款和北京分公司财务与***对账后应付***的款项，前述款项将在北京起诉）；2.判令河南建设集团支付占用***资金利息137450元（暂计算至起诉前，判决后应继续计算并承担逾期支付之双倍罚息）；3.判令河南建设集团承担本案诉讼费、保全费、担保费、执行费；4.判令河南建设集团北京分公司承担连带责任；5.判令河南建设设计公司在对河南建设集团借用其名义开立的账户资金范围内承担连带清偿责任；6.判令聊城旅游度假区建设局在欠付河南建设集团工程款范围内承担连带责任。河南建设集团破产重整后，***变更诉讼请求第1、2项为：确认河南建设集团（破产重整）欠付***工程款人民币48533790.10元及利息137450元。

一审法院认定事实：***原系河南建设集团的法律顾问。2011年12月28日甲方河南建设集团与乙方***签订《经营承包协议书》，约定：“一、承包方内容及方式：1.甲方委托乙方为河南建设集团北京分公司的承包人，聘期三年；2.甲方对乙方进行工程管理并监督；3.乙方在北京地区行政区域范围内，以河南建设集团或北京分公司的名义承揽工程项目施工，且自主经营、自负盈亏，接受甲方监督，并向甲方按时缴纳承包费。二、承包费用及缴纳。在北京地区范围内，乙方应按以下办法向甲方上缴承包管理费用：1.管理费按年完成施工产值的0.5%计取，年完成施工产值以承包起始日期每满一年的实际到款数额为准，年保底管理费上缴额为30万。2.合同签订生效后，乙方向甲方预付20万元人民币管理费，每年7月1日前上缴余下10万人民币管理费，每年终以财务报表按管理费上缴比例进行核算上缴。乙方按国家及地方有关规定承担各种税费，并不得漏逃各种税费。在北京地区范围以外承接的各项工程项目，管理费等执行公司（甲方）统一规定。四、乙方的责任和权利。3、乙方享有自主经营权，且独立核算、自负盈亏、照章纳税。因乙方经营活动造成的一切经济责任和法律后果，均由乙方承担。”

2014年9月1日，发包人聊城旅游度假区建设局与承包人河南建设集团签订《合同协议书》一份，约定由河南建设集团承包于集至沙镇公路旅游度假区段改造工程。河南建设集团将该工程交由河南建设集团北京分公司即***施工，***系该工程的实际施工人，并向河南建设集团缴纳管理费。后***将部分工程分包给朱振方、李延涛等人。

2016年因曲周县厚丰道路工程材料有限公司就涉案工程起诉河南建设集团、朱振方建设工程施工合同纠纷一案，***主张从北京分公司聊城项目专户支付给河南建设集团15000000元，后被法院查封12000000元。另***主张因涉案工程还有其他款项支付至河南建设集团并被其挪用。2018年1月2日，甲方河南建设集团与乙方***签订《协议书》，载明：鉴于集团公司（甲方）长期占用北京分公司实际承包人***（乙方）大额款项、集团公司基本账户因聊城项目案件被封等实际情况，本着尊重历史、实事求是、着眼未来的原则，公司由朱总牵头与***进行了多次协商，经请示集团公司主要领导同意，双方于2017年12月12日达成如下债务和解协议：其中第1条约定：“扣除乙方承包经营期间应上缴甲方的全部管理费、集团公司派出人员工资及社保费用、以往往来还款等全部应扣除款额后，甲方至本协议达成和解日（2017.12.12）共欠乙方（实质为北京分公司）本息合计人民币壹仟肆佰零玖万元整（￥14090000.00元），并愿意承担偿还义务。”其中第4条约定：“聊城项目、北京五里坨项目业主欠付工程款全部由乙方支配，但应优先支付工人工资和外欠款，不得给甲方造成损失，若造成损失，则由乙方负责赔偿。”

曲周县厚丰道路工程材料有限公司就涉案工程起诉河南建设集团、朱振方建设工程施工合同纠纷一案，最终经一审法院调解，确认河南建设集团在7500000元的范围内承担连带责任并已经执行完毕。

于沙路旅游度假区段改造工程于2015年11月29日竣工验收，结算总价款120810790.13元（111473556.90元+附属道路结算价9337233.23元）。其中附属道路让利10%，实际按90%结算，故附属道路实际结算价款为9337233.23×90%=8403509.907元。河南建设集团认可收到聊城旅游度假区建设局工程款84150000元，本案审理期间，聊城旅游度假区建设局又向河南建设集团支付工程款2000000元，即河南建设集团共收到工程款86150000元。剩余33727066.807元工程款未支付。根据庭审调查的情况，其中河南建设集团共支付***工程款82410061元。

一审法院认为，被告河南建设集团作为承包方与发包方聊城旅游度假区建设局签订于沙路旅游度假区段改造工程施工合同后，将工程交由北京分公司施工。虽然原告***与被告河南建设集团签订的是《经营承包协议书》，但从协议的约定内容及履行情况来看，能够认定系***借用河南建设集团的资质进行施工。***应系涉案工程的实际施工人。因工程结算系发包方与河南建设集团或其北京分公司进行结算，在于沙路旅游度假区段改造工程已经竣工验收后，作为实际施工人的原告可以要求被告支付相应的工程款。

涉案工程系发包方通过与河南建设集团或其北京分公司进行结算，因曲周县厚丰道路工程材料有限公司就涉案工程起诉河南建设集团、朱振方建设工程施工合同纠纷一案，***从北京分公司聊城项目专户支付给河南建设集团15000000元，后被法院查封12000000元，经一审法院调解，河南建设集团在7500000元的范围内承担连带责任。另***主张因涉案工程还有其他款项支付至河南建设集团并被其挪用。后经双方协商，达成债务和解协议，扣除各项费用后，河南建设集团愿意承担偿还14090000元。从双方达成的协议载明事实，结合当事人陈述及举证情况，可以认定协议中的14090000元系与涉案工程相联系的，既然河南建设公司承诺偿还该款，即应依约履行。河南建设公司辩称与本案工程无关，亦未提交反证反驳，对其辩称不予采纳。因上述调解案件法院执行，河南建设集团履行了7500000元，应在支付款中扣除。

本案工程实际应结算价款为119877066.807元，河南建设集团主张已支付***方工程款82410061元，并举证证明，***虽有异议，但并未提出反证反驳，一审法院依法认定河南建设集团已支付***工程款82410061元。故河南建设集团仍欠付***工程款44057005.807元（37467005.807+14090000—7500000）。***主张的四方协议确认的款项，涉及其四方内部对工程款的分配，无法确定河南建设集团的具体欠款，其如有证据证明河南建设集团仍另欠款，可待证据充分后另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中双方对付款时间约定不明且未约定欠付工程价款利息计付标准，故一审法院认为以工程竣工验收之日即2015年11月29日起计算利息为妥，即河南建设集团从2015年11月29日起至起诉之日即2018年11月9日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠付工程款利息。因河南建设集团公司进入破产重整程序，应确认***享有河南建设集团44057005.807元及上述利息的债权。

河南建设集团北京分公司不具有独立的法人资格，不能对外独立承担连带责任，***要求河南建设集团北京分公司承担责任的诉求，一审法院不予支持。

关于河南建设设计公司应否承担责任的问题。河南建设集团借用河南建设设计公司的名义设立账户，且设立账户的经办人员均是河南建设集团的工作人员，最终账户由河南建设集团实际控制和使用。河南建设设计公司对账户内资金并无实际掌控，且根据本院调查的事实，以河南建设设计公司的名义设立的两个账户均已撤销。以他人名义设立使用账户，与他人出借账户是不同的，故***要求河南建设设计公司承担连带责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。

关于聊城旅游度假区建设局应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现已查明聊城旅游度假区建设局仍欠付工程款33727066.807元，聊城旅游度假区建设局应当在欠付工程款的范围内承担支付责任。

综上，原告的诉求部分成立，一审法院予以支持；其他诉求，因无依据，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国企业破产法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、确认被告河南省建设集团有限公司（破产重整）欠付原告***剩余工程款44057005.807元及自2015年11月29日起至2018年11月9日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的剩余工程款利息；二、被告山东省聊城市江北水城旅游度假区管委会建设局在欠付被告河南省建设集团有限公司33727066.807元工程款的范围内向原告***承担支付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285156元，由原告***承担27034元；由被告河南省建设集团有限公司（破产重整）承担258122元；财产保全费5000元，由被告河南省建设集团有限公司（破产重整）承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

河南建设集团证据1.河南省建设集团有限公司重整债权申报登记材料。【朱振生—含（2016）冀0435民初1105号《民事调解书》】。载明朱振方是该项目实际负责人，且2015年10月19日朱振方代表建设集团与朱振生签订施工合同。

证据2.（2018）冀0435执220号之一《协助执行通知书》。2019年9月2日出具，载明上诉人在涉案项目中有建设工程款未支付，要求上诉人管理人在收到江北水城度假区住建局支付工程款后暂停向朱振方支付，说明朱振方系实际施工人。

证据1.2共同证明：朱振方、李延涛系案涉项目实际施工人。

证据3.河南省建设集团有限公司重整债权申报登记材料（***）。证明：1409万元的基础法律关系为承包合同，***在申报材料中明确以该款项为基础计算其与河南建设集团之间的债权债务，1409万元不应与案涉工程款一并处理。

证据4.案涉工程项目收到及支付工程款相关明细及凭证。证明：河南建设集团共收到甲方工程款84150000元，支付给实际施工人朱振方、李延涛等人84480061元。不含本项目产生法院执行的款项。

***质证意见：

对证据1债权申报登记材料真实性、关联性有异议。因为登记表没有接收人签字或盖章，申请人为朱振生，不是朱振方。朱振生的真实身份无法查明，因此该登记表不具有真实性与关联性。调解书真实性无异议，但关联性有异议。调解书事实部分，上诉人与被上诉人没有参与。总之，该组证据不能证明上诉人的证明目的。

对证据2关联性、证明目的有异议。总之，该份证据不能证明上诉人的证明目的。关于协助执行通知书，真实性无异议，但关联性有异议，该证据并非二审新证据，是2019年9月2日，一审是2019年12月4日结束。朱振方与上诉人不存在直接的债权债务关系，从协助通知书内容看到上诉人仅以第三人身份被要求协助，不是直接的债权债务关系。

对证据3真实性无异议，但关联性、证明目的有异议。总之，该份证据不能证明上诉人的证明目的。该登记表虽然是***递交给上诉人申报债权，但这次申报是按照上诉人固定格式要求进行填写，不是被上诉人真实意思表示。1409万元是从申报债权说明可以看到与本案工程具有法律事实关联，应予涉案工程一并审理，该证据更印证了1409万元与本案具有关联性。

对证据4相关付款明细真实性无异议，但付款明细是***以北京分公司名义与下属劳务公司工作人员之间的账目来往，与被上诉人要求上诉人确认的工程款无关。从统计明细及支付劳务费明细中看到：上诉人在证据目录中明确标示是支付给劳务队的，而不是支付给实际施工人。明细中看到除了朱振方外还有其他个人和单位的存在，这些证明是朱振方同样的身份，即劳务身份。明细前3张看到***以北京分公司向朱振方支付的款项性质是工资和备用金及借款，证明朱振方是劳务队，而非实际施工人。

聊城旅游度假区建设局质证意见：一、对证据1.2.3，因该三份证据与聊城旅游度假区建设局无关，我方不发表质证意见。二、对于证据4的真实性无异议，但截至一审判决作出之日，我方实际支付工程款8615万元，其中在本案一审第一次庭审答辩中（2018年12月份），上诉人认可我方已拨付工程款8415万元，在本案一审审理过程中，我方又在2019年3月1日支付到上诉人账户中200万元（上诉人提交的凭证有本次付款的记载），故我方在一审判决之前实际付款8615万元。且被上诉人对此付款事实也予以认可，在上诉人提交的上诉状中也认可我方拨付工程款8615万元，加上我方在上诉后支付到聊城中院的200万元，共计支付8815万元。

河南建设设计公司质证意见：上诉人出具的证据与河南建设设计公司没有关联性。

对于河南建设集团又提交的证据1.《河南省建设集团有限公司重整债权申报登记表》。证明：朱振方、李延涛系案涉项目实际施工人，而非***。朱振方称自己是涉案项目的实际施工人和组织者，李延涛负责垫资和物料。

证据2.（2017）鲁1502民初4542号《民事判决书》、《执行和解协议书》、招商银行电子回单。证明：河南建设集团因案涉项目被执行564614元，该款项系工程款的一部分，建设集团已超付工程款。

证据3.（2018）冀0435执417号《执行裁定书》、《执行通知书》、招商银行《账务明细清单》。证明：河南建设集团因案涉项目被执行7564900元，该款项系工程款的一部分，建设集团已超付工程款。

证据4.（2017）鲁1502民初2447号《民事调解书》、朱振方出具《证明》、（2019）鲁1502执76号《执行通知书》、中国光大银行电子回单。证明：河南建设集团因案涉项目被执行242450元，该款项系工程款的一部分，建设集团已超付工程款。朱振方出具《证明》也可以证明其是实际施工人。

***质证意见：证据1.《河南省建设集团有限公司重整债权申报登记表》。真实性不认可，没有参与朱振方申报债权的情况。关联性有异议，不认可朱振方与上诉人存在合同关系，朱振方不是实际施工人，该证据不能证明其证明目的。补充：1.这不是二审新证据，发生在一审开庭前。2.协议并未实际履行，朱振方和被上诉人签订这份协议之后，没有能力组织全面施工，被上诉人又投资联络李延涛、武文平、武和平等人在被上诉人组织下完成全面施工。3.通过上诉人提交的付款记录证明朱振方从被上诉人处领工资，从北京分公司借备用金、借款才在被上诉人的组织下完工。4.合同签约方是北京分公司、***、朱振方，不是和上诉人签的。证据2.真实性无异议，关联性有异议。第一，该证据不是新证据；第二，该费用发生在2018年1月2日之前，2018年1月2日上诉人与被上诉人签订和解协议时，上诉人与被上诉人之间已经就上述费用结算过。上述费用不包含在1409万元中。证据3.质证意见同证据2。证据4.质证意见同证据2。

河南建设设计公司质证意见：上述证据与河南建设设计公司无关。

聊城旅游度假区住建局质证意见：上述证据与聊城旅游度假区住建局无关。

本院认为，河南建设集团提交的证据1，河南省建设集团有限公司重整债权申报登记材料，因该《河南省建设集团有限公司重整债权申报登记表》无接收人签字或盖章，且***对此提出异议，故本院对该证据的真实性不予确认。对河南建设集团提交的证据1中的（2016）冀0435民初1105号民事调解书、证据2、证据3、证据4的真实性予以确认。对于河南建设集团又提交的证据，证据1、证据2、证据3、证据4的真实性予以确认。上述证据能够证明，案外人朱振方、李延涛参与了案涉项目的施工，但由于案外人朱振方、李延涛没有参加本案诉讼，因此，本院在本案中对案外人朱振方、李延涛是否为实际施工人不作出认定。

***提交证据第一组：证明***实际施工人身份之相关证据。

证据一、河南省建设集团有限公司管理人发布的《河南省建设集团有限公司第一次债权人会议债权审核报告》第三条债权审查规则第二款债权审查特殊规则第7项班组（施工队）、农民工申报的债权：根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的观点，班组（施工队）、农民工不能向既不是发包人又与其无合同关系的总承包人主张权利。．证明目的：河南省建设集团有限公司管理人不认可朱振方、李延涛具有向其申报债权的资格。

证据二、河南省建设集团有限公司管理人发布的《河南省建设集团有限公司第一次债权人会议审计情况说明》第一条审计工作情况第一款资产情况第6项存货（未完工结算施工成本）：．．．．．．需要说明的是，建设集团对外所承包的工程均具有“挂靠”的外部特征。．证明目的：河南省建设集团有限公司管理人承认其全部对外所承包工程均具有“挂靠”的外部特征，结合前述不承认朱振方、李延涛债权申报资格的规定及河南省建设集团与***签署的《经营承包协议书》约定，***是本案所涉聊城项目工程的“挂靠”人。根据“2011年山东省高院会议纪要（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）第三部分第六条规定：．．．．．．借用资质（资质挂靠）的承包人。”***是本案涉案工程的实际施工人。

证据第二组：河南省建设集团占用***的1409万元属于本案所涉工程之工程款的相关证据。

证据三、中国农业银行聊城兴华支行：聊城市江北水城旅游度假区财政局向河南省建设集团有限公司北京分公司付款700万的《客户收款入账通知》。

证据四、中国农业银行聊城兴华支行：聊城市江北水城旅游度假区财政局向河南省建设集团有限公司北京分公司付款1000万的《客户收款入账通知》。

证据五、中国农业银行聊城兴华支行：聊城市江北水城旅游度假区财政局向河南省建设集团有限公司北京分公司付款500万的《客户收款入账通知》。

证据六、中国农业银行聊城兴华支行：河南省建设集团有限公司北京分公司向河南省建设集团有限公司付款700万元的《客户付款入账通知》。

证据七、中国农业银行聊城兴华支行：河南省建设集团有限公司北京分公司向河南省建设集团有限公司付款100万元的《客户付款入账通知》。

证据八、中国农业银行聊城兴华支行：河南省建设集团有限公司北京分公司向河南省建设集团有限公司付款100万元的《客户付款入账通知》。

证据九、中国农业银行聊城兴华支行：河南省建设集团有限公司北京分公司向河南省建设集团付款600万元的《客户付款入账通知》

证明目的：河南省建设集团占用***（通过***承包经营的河南省建设集团有限公司北京分公司，下同）的1500万元是聊城项目工程款。而且是***专门为河南省建设集团申请的：甲方刚刚付过款，又同一天收到1500万、同一天支付1500万。

证据第三组：若***本案败诉，所有参与涉案工程施工的劳务队将一无所得；即便胜诉，***亦将遭受重大损失。

证据十、河南省建设集团有限公司管理人《河南省建设集团有限公司重整计划（草案）》摘要第六、九、十条：单家债权人基础偿债40万元，超过40万元部分按照不低于9.9%的比例清偿。．未获得清偿部分，河南省建设集团不再承担清偿责任。未申报的债权，在重整计划执行期间（最长可能长达10年）不得行使权利。

证明目的：河南省建设集团名为重整实为清算，若本案***败诉，聊城项目施工队、农民工因不符合申报债权资格而均未申报债权，农民工的权益将遭受无法估量的损失，进而可能产生社会不稳定因素。若本案***胜诉，聊城旅游度假区建设局承担连带责任以外的工程款亦将十仅存一，损失惨重。

证据十一：第一次债权人会议二维码。证据一、证据二来源。

证据十二：第二次债权人会议二维码。证据十来源。

河南建设集团质证：对于本案二审期间被上诉人所举证据材料，总的来说，全部证据材料均无法证明***是案涉工程的实际施工人，亦无法证明1409万元是案涉工程的工程款；对于每个证据材料的质证意见如下：第一组证据：证据一、《河南省建设集团有限公司第一次债权人会议债权审核报告》。1.对证据的真实性、合法性无异议。2.对证据的关联性和证明目的有异议：该证据不具有关联性，也不能证明建设集团管理人不认可朱振方、李延涛具有申报资格。事实是建设集团管理人接受了朱振方的申报，且该笔债权正在审核中。证据二、《河南省建设集团有限公司第一次债权人会议审计情况说明》。1.对证据的真实性、合法性无异议。2.对证据的关联性和证明目的有异议：该证据不具有关联性，更不能证明被上诉人***是案涉项目的实际施工人。第二组证据：证据三至证据九、客户收款入账通知。1.对证据的真实性、合法性无异议。2.对证据的关联性和证明目的有异议：该证据不具有关联性，也不能证明1409万元是案涉工程的工程款。其中证据三、证据四、证据五系案涉工程发包方向建设集团北京分公司支付工程款；证据六、证据七、证据八、证据九系北京分公司与建设集团往来款项；《协议书》中的1409万元是建设集团与***因承包合同关系产生的债权债务（包括建设集团代缴北京分公司职工社保款等），三者基于不同的法律关系，亦并非同一款项。且7份证据的交易时间不同，被上诉人***故意将“银行业务办讫章”代表的单据打印时间混淆为实际交易时间，是错误的，更不存在“同一天收到1500万、同一天支付1500万”的情况。第三组证据：证据十、《河南省建设集团有限公司重整计划（草案）》。1.对证据的真实性、合法性无异议。2.对证据的关联性和证明目的有异议：该证据不具有关联性，且案涉工程发包方欠付工程款34660790.13元，发包方支付工程款与《重整计划（草案）》的清偿率没有任何关系。证据十一、证据十二：无异议。

河南建设设计公司质证：***提交的三组证据与河南建设设计公司没有关联性。

聊城旅游度假区建设局质证：鉴于被上诉人提交的证据与聊城旅游度假区建设局无关，聊城旅游度假区建设局对该部分证据不发表质证意见。

本院认为，对***提交的上述证据的真实性本院予以确认。综合一审证据，从案涉相关协议的约定及履行情况，本院认同一审判决的认定，即能够认定系***借用河南建设集团的资质进行施工及1409万元系与涉案工程相联系的。

聊城旅游度假区建设局提交证据一、于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程（附属道路）情况说明、朱老庄镇新城海村、朱老庄镇高堤口村、朱老庄镇东耿庄村、聊城江北水城旅游度假区凤凰办事处、于集镇政府《申请报告》各一份。证明：于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程（即主路）施工过程中，2015年5、6月份，经附属道路所涉村镇向聊城江北水城旅游度假区管委会申请修路，聊城旅游度假区建设局将附属道路施工工程发包给上诉人，附属道路工程不在于集至沙镇公路旅游度假区段改建工程范围内，未经招投标。证据二、上诉人的《承诺书》、中共聊城市委江北水城旅游度假区工作委员会［2017]1号会议纪要、［2017]63号会议纪要、《关于前期相关手续不完善的建设项目拨付工程款的议题》各一份。证明：因于沙路附属工程招投标程序不完善，上诉人同意按照审计报告的90%对附属道路的最终付款金额进行计算。

河南建设集团质证：1.根据建工解释第21条，让利承诺无效，让利承诺也不是明确的上诉人认可按照90%结算，而是上诉人迫于甲方未支付工程款，签订的认可审计报告后提交甲方的扩大会议，之后的东西都是甲方单方在做。2.另根据该证据最后一页甲方建议按照90%计算，且100万元以上的两年内无息付清，而现在甲方已经违约，所以上诉人对该证据不认可。

***质证：让利是我们认可的事实，上诉人没去过聊城，办理都是基于承包关系，我向上诉人申请，上诉人法定代表人签字盖章，被上诉人拿着上诉人的手续和聊城旅游度假区建设局谈的，我们认可10%让利。上诉人管理人的审计报告自己承认上诉人的所有项目都有挂靠资金，所有在项目发包方的资金都属于共益债权，即管理费是上诉人的，扣除管理费的其他款项时挂靠人，即被上诉人的。让利意味着少收管理费，是本案中被上诉人的管理费已经在2018年1月2日协议中全部扣除。

河南建设设计公司质证：该证据与河南建设设计公司无关。

本院对上述证据的真实性予以确认，与本案有关联，本院予以采信，上述证据能够证明：因于沙路附属工程招投标程序不完善，河南建设集团同意对附属道路的最终付款金额进行让利。

对于***庭前提交三份申请：1.申请调查取证，***称这份证据已经取到，河南建设集团也认可这200万元已经收到，不需要再申请法院调取。2.申请延期举证，***称不再申请，河南建设集团已经认可聊城旅游度假区建设局付给北京分公司1500万元由***实际承包经营的北京分公司支付到河南建设集团账户。3.申请律师调查令，***不再申请。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据河南建设集团的上诉、***及河南建设设计公司、聊城旅游度假区建设局的答辩，本案争议焦点为：一、***是否为实际施工人或者是否为适格原告；二、项目协议项下的1409万元是否为本案审理范围；三、一审判决确认的44057005.807元是否有法律依据；四、本案程序是否合法。

关于***是否为实际施工人或者是否为适格原告的问题。本案中，河南建设集团作为承包方与发包方聊城旅游度假区建设局签订了于沙路旅游度假区段改造工程施工合同，将工程交由其北京分公司施工。虽然***与河南建设集团签订了《经营承包协议书》，但从该《经营承包协议书》的约定内容及履行情况来看，能够认定***借用河南建设集团的资质组织进行案涉工程的施工。在本案的法律关系中，***应系涉案工程的实际施工人。一审判决对此问题的认定是正确的。因案涉工程结算系发包方与河南建设集团或其北京分公司进行结算，在工程已经竣工验收后，***可以要求支付相应的工程款，其诉讼主体适格。

关于项目协议项下的1409万元是否为本案审理范围的问题。因涉案工程引发的相关纠纷，***从北京分公司聊城项目专户支付给河南建设集团15000000元，另***主张因涉案工程还有其他款项支付至河南建设集团并被其挪用，后经河南建设集团与***协商，达成债务和解协议，河南建设集团愿意承担偿还14090000元。从双方达成的协议载明事实，并结合当事人陈述及举证情况，可以认定协议中的14090000元系与涉案工程相联系的款项。河南建设集团以《协议书》确定的1409万元是归属于***“支配”，不是归属于***“所有”，与本案工程无关，并据此要求驳回***起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审判决确认的44057005.807元是否有法律依据的问题。一审法院根据各方当事人的举证和质证的情况，依法认定了本案工程实际应结算价款及河南建设集团已支付***方的工程款数额是正确的，本院予以支持。至于河南建设集团主张的诉讼、执行案件超付工程款的问题，因涉及案外人，可另行主张。

关于本案程序是否合法的问题。经查，一审程序不存在违法情形。

综上，河南建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费258122元，由河南省建设集团有限公司（破产重整）负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾建德

审判员　　李守军

审判员　　张　豪

二〇二〇年五月二十九日

书记员　　赵　晶