新疆某甲电力建设有限公司、邓某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2024）新32民终1309号 上诉人（原审被告）：新疆某甲电力建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：舒某某，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆聚广律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邓某某，男，1983年9月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：***，新疆聚广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年4月20日出生，住新疆维吾尔自治区墨玉县。 委托诉讼代理人：***，新疆乌墩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆乌墩律师事务所律师。 上诉人新疆某甲电力建设有限公司（以下简称某甲公司）、邓某某因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2024）新3222民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2024年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司、邓某某的共同委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院(2024)新3222民初999号民事判决第一项，发回重审或改判驳回对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定合同相对方错误，某甲公司的合同相对方为邓某某，与***不存在合同关系。2017年3月9日，某甲公司中标墨玉县教育局发包的《墨玉县2017年某幼儿园-电力安装工程（某乡七标段）》，前期投标是某甲公司委托被邓某某进行的，中标后某甲公司和田分公司与墨玉县教育局签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，某甲公司委托邓某某组织施工。***是受邓某某的委托负责前期投标，后期并未参与施工。故，某甲公司与邓某某之间存在建设工程施工合同关系，与***之间不存在建设工程施工合同关系。2.一审法院认定***与邓某某存在合伙关系错误，认定***为实际施工人错误。一审法院认定***为实际施工人错误。***承认施工队是由邓某某组织进行，***在庭审中也没有出示任何就案涉工程施工进行垫付人工费、材料费、缴纳税金等行为，***没有实际参与案涉工程的施工。邓某某个人组织人员、材料、向某甲公司借用资金垫付完成案涉工程，并未与***合伙完成案涉工程，邓某某是案涉工程的实际施工人。当事人之间是否存在书面或者口头合伙协议，是认定双方是否构成合伙关系的前提要件。本案中，***和邓某某之间没有签订书面合伙协议，也无经工商行政管理部门核准登记的事实，同时亦无两个以上无利害关系人证明双方之间有口头合伙协议。同时合伙出资是合伙的必备内容，出资作为合伙人进入个人合伙的先决条件，为个人合伙奠定了基本的物质基础。本案并没有有效证据证明***和邓某某出资的具体数额以及是否履行了出资义务。3.一审法院认定“剩余工程款251,124.39元未支付”系事实认定错误。一审法院认定发包方墨玉县教育局向某甲公司已支付工程款1,135,465.48元，却以审计结算价款1,219,582.26元为标准计算剩余工程款事实错误。在案涉项目施工过程中，某甲公司的管理费用及其他支出应当在工程款中予以扣减。4.一审中，某甲公司提出诉讼时效经过的抗辩，一审法院对此部分事实并未查明。 ***辩称，一审法院判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 邓某某辩称，案涉项目实际施工人不是被上诉人，该项目与***无关。 邓某某上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2024）新3222民初999号民事判决认定***为实际施工人的事实，撤销认定***与邓某某合伙关系。事实与理由：1.一审法院认定***与邓某某存在合伙关系错误。***承认其只是负责了投标事宜，案涉工程的施工事项并未实际参与。***承认施工队是由邓某某组织进行，***没有实际参与施工。因此***不符合实际施工人的认定条件，其不是实际施工人。邓某某个人组织人员、材料、向某甲公司借用资金垫付完成案涉工程。 ***辩称，一审法院判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。案涉工程中，***与邓某某存在合伙关系，案涉工程的实际施工人是***与邓某某，案涉工程邓某某与***一起施工完成的。就案涉工程，邓某某与***之间存在合伙关系，和田地区中级人民法院（2023）新32民终1155号民事判决认定***是案涉工程的实际施工人，并认为案涉工程全部工程款墨玉县教育局已经支付给某甲公司，因此按照合同相对性原则，我方有权向某甲公司主张权利。 某甲公司辩称，邓某某完成了组织人员材料向某甲公司借用资质完成整个项目，与***无关，一审提交的欠条、授权委托书等证据都是虚假的，请求依法移送公安机关。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决某甲公司、邓某某支付工程款1,219,582.26元；2.依法判决某甲公司、邓某某支付工程款利息222,981.98元（以1,219,582.26元为基数，按银行同期贷款利率计算利息，从2019年6月26日至2024年3月20日，共1729天）；3.判令由某甲公司、邓某某承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等所有相关费用。 一审法院认定事实：2017年3月9日，涉案项目由某甲公司中标，***与邓某某是本案项目的实际施工人且存在合伙关系，案涉工程的中标价格1,393,232.54元，审计价格1,219,582.26元，发包方向某甲公司支付1,135,465.48元工程款，其中产生增值税43,949.37元、附加税5,273.92元、印花税417.97元、企业所得税66,916.61元。某甲公司向***的合伙人邓某某支付案涉工程的工程款材料款851,900元，剩余工程款某甲公司还没付清。 另查明，邓某某向***支付50,000元的工程款。 一审法院认为，本案所涉法律关系为建筑工程施工合同，由于涉案工程事实发生在《中华人民共和国民法典》实行之前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案可适用民法典施行前的法律、司法解释。 本案某甲公司中标案涉工程之后由***以及邓某某施工完毕，根据邓某某、***在法庭上的陈述以及提交的证据能够证明某甲公司系***以及邓某某建设工程施工合同关系的相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，双方之间的转包合同认定无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案案涉工程已经投入使用，案涉工程不属于必须招标的建设工程，双方未签署合同，但***替某甲公司与发包方签署合同，合同价与中标价均为1,393,232.54元，审计价1,219,582.26元，某甲公司委托***与发包方签署合同，某甲公司向邓某某支付工程款的行为可证实***与邓某某跟某甲公司之间实际上存在合同关系，***跟邓某某合伙完成案涉工程，某甲公司向***合伙人邓某某已支付案涉工程的工程款851,900元，***在庭审中按照审计价主张工程款是不符合常理，审计价1,219,582.26元是发包方和中标方之间最后定下的合同价，某甲公司审计价1,219,582.26元内应当扣除增值税43,949.37元、附加税5,273.92元、印花税417.97元、企业所得税66,916.61元，剩余1,103,024.39元工程款。某甲公司应当向***和邓某某支付，某甲公司向***合伙人邓某某已支付工程款851,900元，剩余工程款251,124.39元未支付，此笔剩余的款项首先向***支付，某甲公司向***支付剩余工程款后，***和邓某某之间的合伙关系另行处理，故***要求某甲公司支付工程款1,219,582.26元的诉讼请求，对其中的251,124.39元予以支持。 关于***要求某甲公司、邓某某支付逾期付款利息222,981.98元（自2019年6月26日至2024年3月20日，共1729天）的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七第一款第一项建设工程已实际交付的，为交付之日。本案项目2020年2月5日验收交付，故利息应从2020年2月5日开始计算至2024年3月20日止，即：251,124.39元×4.15%÷365天×1505天=42,971.5元，对此利息予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第九条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，遂判决：1.新疆某甲电力建设有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款251,124.39元及其利息42,971.5元；2.驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费17,783.08元，由新疆某甲电力建设有限公司承担3,625.4元，由***承担14,157.68元。 本院二审期间，邓某某没有提交新证据。某甲公司、***依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 第一份证据：某甲公司法定代表人授权委托书（复印件），某甲公司授权的是***，并非***，与签订的合同及中标通知书上的联系人一致，与墨玉县人民法院（2023）新3222民初830号案件中授权给***的授权委托书不一致，***提供的授权委托书“舒某某”并非其本人书写，且时间为2018年。证明：***提供虚假证据的事实。 ***质证认为，真实性、合法性、关联性均予以认可，证明目的不予认可。该合同及授权委托书不是伪造的，一审中***提交了该证据；授权委托书的授权人***是***当时雇佣的技术人员，***与***之间存在雇佣关系；3.***是代***实施的民事法律行为，***是案涉工程的实际施工人，有些事委托***。 邓某某质证认为，真实性、合法性、关联性均予以认可 本院认证认为，该授权委托书为复印件，无原件予以核对，而且授权委托书委托事项为签署招投标文件、合同和处理相关事宜，无法直接证实与案涉工程由谁施工完毕的事实，故对真实性、关联性不予采信，对证明目的不予采纳。 第二份证据：邓某某职工与墨玉县教育局相关人员之间的通话录音。拟证明：墨玉县教育局开具的关于***实际施工人的证明不符合客观事实。 ***质证认为，该证据真实性、合法性、关联性不予认可，证明目的不认可。该证据非法收集的证据，提交相关证据应当经过法人的负责人同意后收集证据；某乙公司和田分公司提交的证据，不清楚是谁与谁之间的录音；某乙公司和田分公司到墨玉县教育局吵架过程中的资料，在自治区高级人民法院审理的过程中听过录音文件。 邓某某质证认为，真实性、合法性、关联性均予以认可，录音中表明教育局出具的四份证明原件已经收回，教育局表明复印件不能作为定案依据，且教育局收回的原件与被上诉人提供的复印件书写不一致，***提供的证明是被上诉人律师自行向教育局开具，不具有客观性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定，被上诉人出具的证明没有相关领导签字，教育局应当出庭作证。 本院认证认为，谈话录音中谈话双方争议的两份证明涉及某乡幼儿园项目，但具体内容不清楚，谈话人员具体身份不详，故对证据的关联性不予采纳，对证明目的不予采纳。 第三份证据：玉某某、如某某给邓某某出具的证明及两人身份证复印件（原件）。证明：邓某某是实际施工人，与***无关。 ***质证认为，该证据属于证人证言，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的也不认可。按照法律规定证人需到庭作证；该证据是否是证人书写无法确定；案涉工程2016年施工完成投入使用，该证据是2017年；该证据在自治区高级人民法院审理的案件中也提交了，该证据不符合证据规则。 邓某某质证认为，对该证据认可，邓某某是实际施工人，所有的投入都是邓某某完成的，***仅仅当时说认识教育局的人，可以替邓某某跑关系，所以相关的合同对接由***完成，在新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2023）新3222民初830号案件二审案卷中19页，表明所有的项目都是邓某某负责的，与邓某某是实际施工人，***不是实际施工人相符。 本院认证认为，该两份证据系证人证言，出具证明人员的具体身份不详，证人未出庭接受法庭质询，对证人证言的真实性不予采信，对证明目的不予采纳。 ***提交新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2017）新3222民初1007号民事判决书一份，该案件中被告为***，2017年3月***委托该案件原告准备本案中案涉工程的招投标资料和施工资料，费用61,700元，因当时***只支付了30,000元，剩余没有支付，因此该案原告起诉***请求支付该笔款项，法院作出判决。拟证明：***是案涉项目实际施工人。 某甲公司质证认为，对证据的关联性不认可，该案是***与案外人的纠纷，案由系民间借贷，涉及的营业执照与某甲公司没有关系，对该证据不认可。 邓某某质证认为，对证据的关联性不认可，该案是***与案外人的纠纷，案由系民间借贷，涉及的营业执照与某甲公司没有关系，对该证据不认可。 本院认证认为，对判决书的真实性、合法性予以采信，由于该案系案外人与***之间关于招投标资料制作所产生的纠纷，无法直接证实案涉工程由谁施工完毕的事实，故对关联性不予采信，对证明目的不予采纳。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年3月9日，某甲公司中标《墨玉县2017某幼儿园电力安装工程（某乡地标段）》工程，并与发包方墨玉县教育局签订建设工程施工合同，合同价为1,393,232.54元。案涉工程经审计，最终审定价格为1,219,582.26元，发包方墨玉县教育局向某甲公司已支付工程款1,135,465.48元。某甲公司向邓某某支付案涉工程的材料款851,900元。 另查明，在本院审理的（2023）新32民终1155号关于***与新疆某乙电力建设工程有限公司和田分公司、第三人新疆某甲电力建设有限公司、邓某某之间的建设工程施工合同纠纷一案中，就案涉某乡七标段工程，邓某某陈述“中标案涉工程的是某电力公司，工程款应当是某电力公司支付，是我与***合作的，他负责招投标、与甲方沟通，我进行剩下的施工，双方在扣除成本后按比例收取工程款，至今未结算。” 再查明，邓某某向***支付现金50,000元。 本院认为，本案争议焦点为：1.邓某某与***之间就案涉工程是否存在合伙关系；2.***是否是案涉工程实际施工人。 关于***与邓某某之间是否存在合伙关系问题。本案中，***、邓某某之间没有签订书面的合伙协议。本案诉讼期间，***为证明其与邓某某之间存在合伙关系提交了本院审理的（2023）新32民终1155号关于***与新疆某乙电力建设工程有限公司和田分公司、第三人新疆某甲电力建设有限公司、第三人邓某某之间的建设工程施工合同纠纷一案判决书，但是该案件中，邓某某仅陈述“中标案涉工程的是某电力公司，工程款应当是某电力公司支付，是我与***合作的，他负责招投标、与甲方沟通，我进行剩下的施工，双方在扣除成本后按比例收取工程款，至今未结算。”即，在前案中邓某某并没有明确表明双方当事人系为合伙关系，邓某某虽然认可其向***支付50,000元的事实，但辩称该款项系居间服务费，在案无其他证据证实***与邓某某对合伙事务、利润分配、风险负担等有关合伙事项进行过约定或承诺的事实。***提交的证据不能证明其与邓某某之间存在合伙关系，而且案涉工程款应属于***的事实。 关于***是否是案涉工程实际施工人的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即挂靠、多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则，不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。具体到本案，某甲公司系案涉工程的中标单位，因此***向某甲公司主张工程款的前提条件是***与某甲公司之间存在建设工程施工合同关系，并且案涉工程由***施工完毕。但是，一、二审中某甲公司均不认可***与某甲公司存在合同关系的事实，也不认可***的实际施工人身份。一审中，***为了证明其为案涉工程实际施工人的事实，提交了案涉工程中标通知书，授权委托书、建设工程施工合同、墨玉县教育局的情况说明复印件、本院（2023）新32民终1155号民事判决书，***在墨玉县人民法院（2023）新3222民初830号案件中提交的新疆某乙电力建设工程有限公司出具的欠条、***与邓某某之间的结算凭证等证据。但是，中标通知书、建设工程施工合同中并无与***关联的内容；授权委托书中未加盖某甲公司的印章，而且授权委托书内容仅为签署招投标文件及合同，并不涉及实际施工的问题；情况说明为复印件，无原件予以核对，即便真实，也未经某甲公司确认，系墨玉县教育局单方出具；本院（2023）新32民终1155号民事判决书中涉及到某乡七标段工程的内容，仅是对墨玉县教育局出具的情况说明内容的表述，并未认定***为某乡七标段工程的实际施工人，新疆某乙电力建设工程有限公司出具的欠条，未经某甲公司认可，不能对某甲公司产生效力。另外，***在一审起诉状中也陈述邓某某挂靠某甲公司中标案涉工程，其包工包料完成了全部工程，但没有提交其购买材料、支付人工工资等能够证明其对案涉工程投入人财物的证据。以上分析，***一审中所提供的证据不足以证实案涉工程系***实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的事实，也无法证明实际挂靠行为真实存在，即***所提交的证据，不能有效明确其为实际施工人。同样，在证明合同主体关系问题上，***所提交的证据也不足以体现***与某甲公司之间的关系。故，本案中***关于实际施工人问题，并未完成基本的举证责任，应承担不利后果。 综上所述，新疆某甲电力建设有限公司、邓某某的上诉请求均成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2024）新3222民初999号民事判决； 二、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件受理费17,783.08元由***负担；二审案件受理费合计5,811.44元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十六日 书记员***