某某与巨匠建设集团股份有限公司、嘉兴市嘉城建设发展有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙04民终386号

上诉人（原审原告）：***。

被上诉人（原审被告）：巨匠建设集团股份有限公司，住所地：桐乡市庆丰南路669号。

法定代表人：吕耀能，董事长。

委托代理人：沈晓金，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：嘉兴市嘉城建设发展有限公司，住所地：嘉兴市城南路西侧南都苑会所二层8号。

法定代表人：沈洪亮，董事长。

委托代理人：吴涛、邹亚威（实习），浙江国傲律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人巨匠建设集团股份有限公司（下称巨匠公司）、嘉兴市嘉城建设发展有限公司（下称嘉城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人巨匠公司的委托代理人沈晓金及被上诉人嘉城公司的委托代理人吴涛、邹亚威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理认定，2006年5月17日巨匠公司与嘉兴市月河资产经营管理有限公司签订建设工程施工合同一份，约定巨匠公司承建月河客栈工程。巨匠公司将该客栈的客服中心中的AC以及BDEF区域的土方开挖以及回填等工作交由***施工。其中双方就AC区域于2006年7月10日签订协议，约定土方量按实际丈量计算，此后双方于2007年就土方量等进行结算，巨匠公司合计支付186700元。2014年1月15日巨匠公司再次支付挖掘机台班补助费3000元，双方确认该区域（曹应标项目部）再无任何经济纠纷。关于BDEF区域，双方无法提供协议原件；根据2008年1月27日结算单显示，截止当时巨匠公司尚欠***工程款40000元，于当日支付28500元，8月22日支付11500元，结算单显示结算后双方无资金往来及债权债务关系。

一审另查明，巨匠公司在BDEF区域的施工员于2006年向***出具“收据”，内容为***挖土使用机械的台班时间及运输车数，其中小挖机85.5小时，170挖机17.5小时，200挖机6小时，大车运输237车，小车18车，另回填土方210立方米。

一审再查明，嘉城公司承接该月河工程的结算事项。2015年1月20日有关审价机构审计，巨匠公司月河客栈一期工程总造价为30083375元，扣除甲供材料472846元，嘉城公司应付巨匠公司工程款总计29610529元，扣除保修金等，其已支付的款项超过了应当支付的金额。

一审法院经审查认为，***与巨匠公司之间曾经存在开挖土方的施工合同关系，双方争议的焦点在于对于月河客栈AC以及BDEF区域是否均已结清工程款。

根据对证据的论证分析可知，关于AC区域，双方协议土方量应实际丈量计算，2007年双方就土方数量等进行了结算并签署了结算清单，***也认可收到了结算款；关于BDEF区域，2008年的材料结算清单反映了双方对于尚欠的挖土款金额的核对以及支付情况，虽然该清单的格式由巨匠公司提供，但***作为完全民事行为能力人，应当对于一系列清单中均有此后双方再无经济纠纷等表述加以关注，若有异议则应当场或者及时签注，但结算清单上均未见此种签注内容，故应当推定双方当时对挖土款的金额核对一致无误，故事实上就挖土款也已结清。

***辩称当时结算由巨匠公司单方面丈量数不予认可，现应以审价报告中的土方数量作为与巨匠公司的结算依据。一审法院认为审价报告约束巨匠公司与嘉城公司之间的合同关系，而与***并无直接关联性。***与巨匠公司系按实际丈量结算，与巨匠公司、嘉城公司之间的结算口径不同，不能作为***主张挖土工程款的直接依据。从双方曾经对挖土款金额达成一致的情形分析，双方显然对于实际开挖的土方量也曾达成一致。现***并未举证证明原先实际丈量土方数量存在欺诈、重大误解等有损公平的情形，且已时隔7、8年之久，BDEF区域当时按实丈量的土方数额已无法查清，故对其相应请求不予支持。

关于台班费、运输费的问题，虽然结算清单上表述为***与巨匠公司此后无债权债务关系，但事实上2014年巨匠公司又补助***机械台班费3000元，因此在有台班费证据的情况下，应按现有证据结算。按大挖机200元/小时，其他挖机按120元/小时，大车20元/车，小车8元/车，回填土6元/立方米计算，上述共计19704元。关于利息，因***此前并未主张台班费等，故对于利息请求不予支持。

嘉城公司并未欠付巨匠公司到期工程款，故不应向***承担责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、巨匠公司于判决生效之日起七日内支付***台班费等共计19704元；二、驳回***其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1627元，由***负担1410元，巨匠公司负担217元，于判决生效之日起七日内缴纳。

宣判后，***不服，向本院上诉称，巨匠公司是嘉兴市月河客栈工程中的ABCDEF区项目总承包人，嘉城公司是上述工程的发包人。2006年6月30日和7月30日，***就嘉兴市月河客栈BDEF区工程和AC区工程中的土方开挖、回填施工事宜与巨匠公司订立协议各一份。协议约定了土方开挖和回填的价格以及工程款支付方式等。协议签订后，***立即组织人力和设备进行施工，如期完成了上述工程的土方开挖、回填、施工任务。

一、月河历史街区保护性开发项目一、二标段工程是巨匠公司承建，巨匠公司法人吕耀能把本项目一、二标段的代理人委托给王有达，王有达挂靠巨匠公司。王有达把月河客栈一标段AC区转包给曹应标，把BDEF区房屋、河道项目转包给给吴铁。AC区工程工地负责人沈伟明是曹应标承包的AC区的工地负责人，BDEF区房屋、河道工程、工地的负责人施向东是吴铁承包的BDEF区工程的工地负责人。根据建筑法规定工程合同不得转让、买卖，巨匠公司把工程转包，王有达把工程买卖给曹应标、吴铁是违反法律法规的。

二、关于AC区工程。一审法院对***提供的AC区的证据2、证据6不予认定，因其是复印件。曹应标财务负责人在付给***工程款时，已把原件收回，给了***复印件即证据6结算单。如原件不给财务，财务则不付工程款。沈伟明是曹应标在AC区域工程的负责人，也是代表巨匠公司。沈伟明同***结算的土方数量，经沈伟明讲述是工地施工员盛有全计算，是施工员单方计算测量，故AC区工程土方数量没有结清，即***与巨匠公司根本没有共同测量、计算。***与沈伟明代表巨匠公司就月河客栈AC区的土方结算的内容，其中有外加工地、工程。财务负责人是按沈伟明、盛有全单方计算的数量、价格付给工程款。***只收到巨匠公司单方计算的工程款。

关于BDEF区工程。一审法院认为***与BDEF区工地负责人施向东签订协议是一份复印件。当时施向东签名的是一份，施向东复印后，两份中给了***一份。根据地基验槽记录，可以证明施向东是BDEF区工地的负责人（施工员）。***提供的BDEF区土方工程量是施向东单方测量，仅为6968.29立方米。***与吴铁结算材料款、工程款时，***不同意按照施向东单方测量的结果计算，要求以审计为准。而对材料款，吴铁同意结算。土方款付工程机械费的油费，当时***要吴铁预付5万元，但吴铁不同意。建筑旧材料款是11500元，BDEF区土方工程款油费预付28500元。当时吴铁要在费用上确认工程款，***不同意，其认为是材料款而非土方工程款，后吴铁同意确认了材料款。

一审法院曾向浙江和诚房地产估价有限公司核查月河客栈AC、BDEF区土方的工程量，其认为AC区地下室、地下车库入口桥土方工程量为23463.24立方米，回填土方3138.89立方米；BDEF区房屋土方为3106.21立方米，河岸挖土7866.25立方米，联系单汇总土方为7285.19立方米。***在2016年1月7日向嘉城公司核查了AC区的土方工程量为26602.03立方米，塔吊基础土方为310立方米，合计26912.13立方米，回填土方为3138.89立方米；BDEF区房屋清单审计土方工程量为4828.65立方米，驳岸BDEF区土方工程量为7866.25立方米。嘉城公司核查的土方工程量是月河客栈AC、BDEF区工程清单审价报告原件的复印件，由公司盖章，董事长沈洪亮签名确认。而浙江和诚房地产估价有限公司给法院的咨询函中联系单汇总的工程量7285.19立方米，嘉城公司不愿提供，不在工程量清单审价表上面。***对BDEF区房屋施工挖土是大面积挖土，嘉城公司提供审价报告是工程量清单计算，浙江和诚房地产估价有限公司给法院证明联系单土方为7285.19立方米，是BDEF区房屋大面积施工增加的土方工程量。

巨匠公司与***结算时，认为***在AC区完成的土方量仅为22140立方米，包括工程施工塔吊基础土方，BDEF区完成的土方量仅为6968.29立方米。AC区土方款已付143810元，挖机台班费已付清，BDEF区工程土方款只付了28500元的工程机械油费，台班费一审法院已认定为19704元，但利息未判。本案已明确审理确认的AC区土方工程量为26912.13立方米，回填土方为3138.89立方米，BDEF区的土方工程量为19977.09立方米，上述工程量均系***完成。按照每立方米挖土6.5元，回填6元计算，AC的工程款合计193762.18元，已付143810元，尚欠48952.18元；BDEF区土方工程款129758元，已付28500元的工程机械油费，尚欠101258元的工程款。巨匠公司上述合计尚欠150210.18元，利息及物价值由法院计算。

关于土方的计算口径。土方工程按实际丈量的土方量要多于工程量清单审计的土方数量，现查明的土方量已少结算了***很多的土方量。工程完工时，巨匠公司不与***进行土方工程量的现场共同测量、计算，是一种欺骗行为。本案工程土方施工是大面积开挖，不是清单（条基础）开挖施工。根据吴铁确认的40000元材料款事实，可以证实上述情况。2008年1月27日，***收到28500元材料款后，在收款签名下面注明了挖土预付款，是证明其清白，不骗巨匠公司28500元工程款。40000元材料款中，28500元是挖土工程机械油费的预付款，应该在BDEF区的工程款中扣除，11500元是工程旧材料费。巨匠公司认为材料款就是工程款，在***签名确认后，双方再无债权债务关系，这种做法是诈骗，材料款与挖土工程款是两回事。

一审判决认为巨匠公司的土方工程量与***的土方工程量是不一致的，前者是巨匠公司与发包人按照工程量清单计算，后者是按照实际丈量计算。上述两种土方结算法，巨匠公司已少算了***的工程量。

综上，***作为实际施工人，巨匠公司应按照***实际的工程量支付工程款，嘉城公司应在欠付的工程款范围内承担支付责任。请求：撤销一审判决，改判巨匠公司支付AC、BDEF区的土方工程款及利息，嘉城公司在欠付的工程款、利息的范围内承担支付责任。

巨匠公司答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。

嘉城公司答辩称，一审判决确认嘉城公司不承担责任，事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，巨匠公司、嘉城公司未提供新的证据。***提供如下证据：巨匠公司及嘉城公司工商登记信息表各1份，证明巨匠公司及嘉城公司的工商登记情况；加盖嘉城公司印章的分部分项工程量清单计价表1份，证明土方工程量；嘉城公司与巨匠公司的建设工程施工合同1份，证明合同约定按实结算，***与巨匠公司的合同也是按实结算。

对***提供的上述证据，巨匠公司发表如下质证意见：对工商登记信息表、分部分项工程量清单计价表的真实性没有异议；对建设施工合同的真实性没有异议，巨匠公司与嘉城公司确实是按实结算，但巨匠公司与***之间则是按丈量结算。

嘉城公司发表如下质证意见：对工商登记信息表、分部分项工程量清单计价表的真实性没有异议；对巨匠公司与嘉城公司之间是按实结算的事实没有异议。

本院认证认为，巨匠公司与嘉城公司对***的三份证据的真实性均无异议，本院予以认定。至于该三份证据能否作为支持***诉讼请求的依据，本院将在本院认为部分阐述。

经查，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于***与巨匠公司是否已结清工程款。

有关AC区的工程款。2007年1月21日，巨匠公司与***就AC区的工程款进行了结算，签署了《嘉兴月河客栈挖土结账单》。该《结账单》性质上属于双方对AC区工程的工程款结算协议，对双方均具有法律约束力。***持发包人嘉城公司与总承包人巨匠公司之间的工程审计报告，认为AC区尚有部分土方工程量没有结算，进而否认上述《结账单》的效力，没有事实与法律依据。

有关BDEF区的工程款，争议在于《月河客栈BDEF区材料款结算单》结算的是何种款项。该结算单载明巨匠公司项目部尚欠***40000元材料款，其中28500元应于2008年1月27日付清，余下11500元应于2008年7月底付清。同时载明“结清后与浙江巨匠建设有限公司无任何资金往来及债权债务关系”。***认为该结算单只是对材料款的结算，而不是对工程款的结算。经查，***在结算单落款处手书“挖土费已付贰万捌仟伍佰元正”，一审庭审中也陈述该28500元是挖土费。因此，该结算单并非只是对材料款的结算。***二审庭审中先解释40000元均为购买瓦片的费用，之后又解释28500元是柴油费，其余11500元是瓦片费，一方面与其在结算单中的手书内容不符，另一方面也违反了民事诉讼禁止反言的原则，本院不予采信。鉴于结算单明确双方在结清40000元后，***与巨匠公司即无任何资金往来及债权债务关系，故应认定双方就工程款已全部结清。因此，一审判决巨匠公司尚应支付***台班费等19704元有误，但巨匠公司并未上诉，视为服判，本院不作调整。

二审中，***向本院递交两份《证据调取申请书》，要求法院传唤曹应标、沈伟明、盛有全、吴铁、施向东出庭，说明其犯罪事实，查清徐必长并非BDEF区项目人员，其与项目无关；申请向嘉城公司调取工程造价审定单一套、工程结算审核书一套，证明土方工程量的数量。鉴于AC区及BDEF区的工程款，***与巨匠公司均已结算完毕，上述申请对本案的实体处理没有意义，本院不予准许。

另外，***关于本案工程存在挂靠、转包、买卖的上诉意见，不管上述情况是否属实，均不能否定***作为实际施工人已就其施工的工程与巨匠公司达成结算协议的事实，其上述意见对本案的实体处理也没有影响，故本院不予审查。

综上，***与巨匠公司已分别就AC区及BDEF区的土方工程款进行了结算，相关款项也已支付完毕，且***亦并未举证证明其与巨匠公司的结算应以巨匠公司与嘉城公司之间的审计报告为准，故现其要求按照巨匠公司与嘉城公司之间的审计报告确定土方工程量及工程款于法无据。同时，经查，嘉城公司并未欠付巨匠公司到期工程款，故***对嘉城公司的诉讼请求也不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项至规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3254元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘坤

审　判　员　　倪勤

代理审判员　　周倩

二〇一六年四月十六日

书　记　员　　苏轶