北京英格尔科技有限公司与中国移动通信集团广西有限公司钦州分公司试用买卖合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）桂民申982号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京英格尔科技有限公司。住所地：北京市海淀区皂君庙14号院1号楼813室。

法定代表人：王晓波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈青松，广西创想律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国移动通信集团广西有限公司钦州分公司。住所地：广西壮族自治区钦州市永福西大街50号。

法定代表人：潘宇华，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张锦盛，广西金湾律师事务所律师。

再审申请人北京英格尔科技有限公司（以下简称英格尔公司）因与被申请人中国移动通信集团广西有限公司钦州分公司（以下简称移动通信钦州分公司）试用买卖合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2015）钦民二终字第75号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

英格尔公司申请再审称，本案是试用买卖合同关系，应适用合同法关于试用买卖合同的规定，一、二审判决对此认定事实不清，适用法律明显错误。1.移动通信钦州分公司是试用本案讼争的产品设备而不是测试。英格尔公司提供的产品在2012年9月13日前已经完成测试了，从业务员的邮件可以看出钦州的测试其实早在8月底已经开始。故移动通信钦州分公司要求英格尔公司发货的目的是明确的，即要求试用。此有2012年10月29日移动通信钦州分公司发送的《供货通知单》等证据予以佐证。一、二审判决没有确认《供货通知单》的真实性，属于对案件事实认定不清。且从常理上讲，测试就是厂家有目的地选择几个点带几台机子去做试验，时间也不会长，但英格尔公司在本案中已经发货51台，几乎所有移动通信钦州分公司的营业网点都覆盖到，还进行了大规模的人员培训，一测试就一年多，因此已经不是单纯的产品测试。2.本案的试用买卖合同已经成立。买卖合同的成立只需具备当事人名称、标的和数量，合同价款和试用期方面没有达成合意并不影响合同的成立。故一审法院关于双方没有达成试用买卖的合意而试用买卖合同不成立的判决理由与法律规定不符。本案的《供货通知单》是移动通信钦州分公司发出的要约，英格尔公司根据《供货通知单》发货就构成了承诺，双方的试用买卖合同已经成立。二审判决以提供的设备没有达到销售条件等理由判定试用买卖合同没有成立没有依据。产品价格可以按照和其他移动分公司订立合同的价格确定，而《供货通知单》已经确定本案产品的试用期为3个月。移动通信钦州分公司使用产品一年多，却不肯签订合同，有违诚实信用原则，且按法律规定，超过3个月的试用，已经视为购买。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项的规定，申请再审本案，并依法改判。移动通信钦州分公司提交意见称，本案的事实行为不符合试用买卖合同的基本构成要件，英格尔公司与移动通信钦州分公司之间没有成立试用买卖合同。双方是测试优化项目合作，之前没有谈及价格问题，2014年双方合作基本结束后，英格尔公司才提出具体的设备单价和购买数量。而英格尔公司提供的设备是不符合买卖合同质量的基本标准的，双方也没有就合同权利义务、违约责任等进行约定，故不构成试用买卖合同关系。移动通信钦州分公司提交的证据也证实了双方之间是为设备的共同测试优化项目合作行为而非试用买卖。退一万步讲，即使英格尔公司主张的试用买卖合同成立，合同也应该因测试设备没有取得质量认证而无效。综上，二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；英格尔公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十六条规定：“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”。英格尔公司以本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项的再审情形为由申请再审，根据其申请再审的事实和理由，本案应审查二审判决对英格尔公司与移动通信钦州分公司双方之间试用买卖合同关系成立与否的认定是否缺乏证据证明、二审判决适用法律是否确有错误。

试用买卖合同是合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖合同，属于特种买卖合同的一种。试用买卖合同首先是买卖合同，因此其成立的条件应该适用买卖合同成立的条件。本案一审、二审诉讼中，英格尔公司主张其与移动通信钦州分公司之间存在产品试用买卖合同关系，但移动通信钦州分公司不予认可，并提出抗辩认为双方之间是设备的共同测试合作行为并非试用买卖合同关系。根据民事诉讼证据规则的规定，英格尔公司对其主张的试用买卖合同关系负有举证责任。英格尔公司没有提交其与移动通信钦州分公司存在试用买卖合同的直接证据，而是提交2012年10月29日的《供货通知单》以及电子邮件往来内容等间接证据拟证明双方之间试用买卖合同关系的存在。本案的证据证实，移动通信钦州分公司是根据2012年8月24日广西移动公司发出的《关于协助MINI营业厅功能测试的通知》的要求，才与英格尔公司进行沟通，协助对MINI终端设备进行测试。后英格尔公司向移动通信钦州分公司的营业网点发送了51台设备及相关配件，移动通信钦州分公司及其浦北、灵山分公司分别对该批设备进行了签收并使用。英格尔公司认为其是根据移动通信钦州分公司出具的《供货通知单》进行供货，该通知单可以证明双方之间的试用买卖合同关系，但移动通信钦州分公司以《供货通知单》没有其签字盖章、不是其真实意思表示为由不予认可《供货通知单》的真实性。经查，移动通信钦州分公司业务员戴启业联系本案业务一般是使用移动邮箱，而该供货通知单来源于263邮箱，戴启业又否认该通知单为其通过邮件发出，该《供货通知单》没有移动通信钦州分公司签字盖章，因此英格尔公司拟以上述《供货通知单》证明其与移动通信钦州分公司之间的试用买卖合同关系，证据不充分。英格尔公司主张是移动通信钦州分公司担心要承担责任而故意用其他邮箱但没有提供相应的证据证明，本院不予采信。英格尔公司申请再审时提出己方业务员玉金镱的邮件等新的证据拟据此补强《供货通知单》对试用买卖合同关系的证明力。但从玉金镱的邮件内容看得出，电子邮件是玉金镱在移动通信钦州分公司使用设备一年多后提出的意见和谈判请求，是其单方意思表示，移动通信钦州分公司不予认可，因此不能据玉金镱的意思表示而认定英格尔公司与移动通信钦州分公司的合同性质为试用买卖合同关系。移动通信钦州分公司根据广西移动公司发出的通知要求，与英格尔公司进行沟通和设备测试，故双方在测试使用过程中对设备使用的沟通交流意见也不能证明双方关系为试用买卖的合同特征。英格尔公司与移动通信钦州分公司对使用设备是测试性质还是试用买卖性质存在争议，而在移动通信钦州分公司长达一年多的使用过程中，两公司没有就所供设备的价款问题进行协商，也没有就产品的质量、设备使用的培训、产品的保修、维修、违约责任的承担等买卖合同应具备的内容进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第十三条和第十四条的规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，应同时符合两个条件，一是内容具体确定，二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；根据《中华人民共和国合同法》第十二条合同第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，主要合同条款应具备当事人名称、标的、数量、价款等。因此，二审判决认定本案试用买卖合同不成立，认定事实和适用法律并无不当。因英格尔公司不能提供充分证据证明其与移动通信钦州分公司的试用买卖合同关系成立，因此一、二审判决适用民事证据规则的法律作出判决，而不是适用试用买卖合同的相关法律，适用法律亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北京英格尔科技有限公司的再审申请。

审　判　长　　冯　奇

代理审判员　　韦荣龙

代理审判员　　黄滔滔

二〇一六年九月二十七日

书　记　员　　高君宇