武汉某某环境股份有限公司、某某园林建设发展有限公司与武汉某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂01民终14351号 上诉人（原审原告）：武汉某某环境股份有限公司，住所地：武汉市江岸区（二期）Ｓ11号楼27层办公（7）室-办公（9）室。 法定代表人：林某。 委托诉讼代理人：***、***，北京市恒源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：某某园林建设发展有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉某某建设工程有限公司，住所地：武汉市东湖生态旅游风景区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 原审第三人：陕西某某绿化工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，北京市恒源律师事务所律师。 原审第三人：武汉某某环境工程有限公司，住所地：武汉市江岸区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，北京市恒源律师事务所律师。 上诉人武汉某某环境股份有限公司（以下简称某甲公司）与上诉人某某园林建设发展有限公司（以下简称某某园林），被上诉人武汉某某建设工程有限公司（以下简称某乙公司），原审第三人陕西某某绿化工程有限公司（以下简称华欣某某公司）、武汉某某环境工程有限公司（以下简称某某工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2023）鄂0192民初14306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司的上诉请求：1、依法撤销（2023）鄂0192民初14306号民事判决书第一、三项，并依法改判某某园林向某甲公司支付工程款17091459.79元，某乙公司在欠付某某园林工程款范围内对本案全部债务承担连带清偿责任；或撤销一审判决、发回重审。2、本案一、二审全部诉讼费用由某某园林、某乙公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，73960154.11元的结算金额系已经下浮了15%的结果，不应当再下浮。（一）一审判决结果甚至比某某园林自认的欠付金额还要低。1、某某园林曾以询证函的形式确认欠付某甲公司工程款672万元（名义债权人系华欣某某公司），其在一审庭审过程中也再次确认了这一客观事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第3条之规定，该等事实某甲公司无需再举证、且应当直接被采信。2、在既有客观书面证据、又有某某园林反复确认的情况下，一审判决仍然遗漏了这一重要事实未予查明，致使判决结果比某某园林自认的金额还要低，显然属于事实认定错误，也足以证明一审判决结果是违背客观事实的。（二）某某园林已确认“税差项已经下浮15%”，足以证明一审判决认定没有下浮15%属于事实认定错误，其判决再下浮15%必然是错误的。1、某某园林已明确确认“《二工区结算审核价汇总表》中6.1税差916809.3744元已经下浮了15%”，而税差金额属于73960154.11元的组成部分。这一事实足以证明73960154.11元系已经下浮了15%的结果。2、既然税差916809.3744元已经下浮了15%，那么73960154.11元的结算金额再全额下浮15%的判决结果必然是错误的。（三）中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告明确载明已下浮4%，一审判决以“按常理没有下浮”为由进行判断，明显违背客观事实。1、一审已查明，某某园林的结算金额为“审计金额的96%（下浮4%）”，某甲股份公司的结算金额为“审计金额的85%（下浮15%）”。因此，二者结算金额的基数是一致的——都是业主审计金额。也就是说，本案下浮15%是应当包含前面下浮的4%的。2、中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告“八、审核说明”第3条已明确载明“根据合同约定，审定的结算金额已下浮4%”（报告第7页），一审判决遗漏该项事实未予查明，并“按常理”推断“审计不会考虑下浮约定”……明显违背客观证据，当然属于事实认定错误。（四）中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告形成于案涉工程全部完工之后，一审判决认定其属“施工过程中产生的过程性材料”，明显违背客观事实。一审已查明案涉工程早已于2017年12月28日竣工验收合格并投入使用，而中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告审计的是2018年12月之前的工程量及工程款。因此，一审判决认定其属“施工过程中产生的过程性材料”，而不予采信，明显属于事实认定错误。（五）某丁公司的两份审计报告，均形成于工程完工之后，且均能与《二工区结算审核价汇总表》记载的金额相互印证；两份报告的差额即是下浮11%，而不可能凭空减少；一审判决否定已下浮15%，明显属于事实认定错误。1、如上所述，中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告签发之时，案涉工程早已完工，案涉工程量、单价均是确定的，而非变动的。其审核认定的二工区园建工程46892998.93元、绿化工程33828894.72元、安装工程620433.95元，“合计81342327.6元”，与一审判决采信的《二工区结算审核价汇总表》右边记载的81342327.6元分毫不差，能够相互印证，依法应当予以采信，更不应遗漏这一事实未予查明。2、一审已经采信《二工区结算审核价汇总表》中左边记载的园建、绿化、签证金额均与中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告所记载的数据一一对应，但又否认已下浮15%的客观事实，明显属于事实认定错误，理由如下：（1）中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告所记载的二工区园建工程36692061.24元、绿化工程34461180.58元、安装工程1077287.75元，三者之和为72230529.57元——该数值直接等于中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告所记载的园建、绿化、安装工程三者之和81342327.6元的89%，足以证明已经下浮了15%。（2）如前所述，某丁公司出具的两份审计报告均形成于工程全部完工之后。在此过程中，工程量、工程单价均是确定的，并没有变化。从81342327.6元变成72230529.57元显然是下浮11%的结果，而不可能凭空减少。（3）简言之，《二工区结算审核价汇总表》的左半边与中竞发鄂咨字［202111088号审计报告能够一一对应，《二工区结算审核价汇总表》的右半边与中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告更是分毫不差，两份报告是一脉相承的，其间的差额部分就是已经下浮了11%的再明显不过的事实。一审判决选择性认定事实，当然属于事实认定错误。二、一审判决严重违反公平原则，恳请予以纠正。1、2018年12月28日，某甲公司向某某园林申报结算金额为105820581.13元（一审判决遗漏未查明），至2021年8月31日，某某园林向某甲公司确认案涉二工区结算总金额为73960154.11元，历时近3年，审减、下浮导致总结算金额已经减少了3186万余元了。现一审判决再下浮15%至62866130.99元，则减小金额将达到4295万余元。2、如上所述，73960154.11元系已经下浮了15%的结果，现一审判决再下浮15%，则意味着实际下浮了27.75%（1-1×0.85×0.85），明显显失公平，明显违反公平原则。3、考虑到某甲公司作为实际施工人在施工过程中投入了巨大的人力、物力、财力，以及工程领域一般情况下10%左右的利润率，以及被拖延了这么长的“结算周期”，再下浮15%结算对某甲公司是极度不公平的，明显违背公平原则。三、某乙公司依法应当在欠付某某园林工程款范围内对本案全部债务承担连带清偿责任。1、根据某某园林举证的中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告，四个工区下浮4%后的总结算金额为243059254.22元，而某乙公司举证的支付凭证显示其于2022年6月前共向某某园林支付了334145588元工程款（且几乎每一次付款都是万元级别以上的整数）。并且，在中竞发于2021年8月20日出具鄂咨字［2021］1088号审计报告之后，在“已经超付”的情况下，又于2022年1月、2022年6月分别又支付了2700万元、1400万元，从而形成“超付”了近1亿元的结果，这显然是不可能的，也是不合逻辑的。2、鉴于某某园林、某乙公司之间系关联公司的客观事实（某某园林持有某乙公司5%股权），上述付款不可能全部是本案的工程款。因此，上述证据并不能说明某乙公司不欠付某某园林工程款。3、从举证责任分配的角度来说，某乙公司应当继续举证证明其“不欠付某某园林工程款”。一审判决将该举证责任分配给某甲公司，既不合理，也违反民事诉讼证据规定。4、综上，鉴于某乙公司未能举证证明其不欠付某某园林工程款，则其依法应当在欠付工程款范围内对某甲公司承担连带清偿责任。且，本案系某某园林承包工程后肢解为4个工区分包给农尚等多家公司施工，属于违法行为。某某园林要求扣减结算价15%系其收取的管理费为不法利益，不应得到支持。某某园林公司在案涉工程建设中转包谋取利益，未提交证明其实际参与施工组织管理协调，工程资金投入的证据。即使法院支持其管理费，但鉴于某某园林在无效的合同中存在过错，某甲公司自行支付费用组织施工，请法院酌情调减15%的管理费。 某某园林辩称，（2021）1088号《工程结算造价审核报告》与（2019）《计量咨询意见》是两个完全不同的概念和性质。《计量咨询意见》仅用于过程支付进度款的初步依据，明显不能作为双方工程价款的依据，《工程结算造价审核报告》才是双方造价结算的依据。案涉工程项目为某项目，施工过程中没有确定工程量及固定的综合单价，所以进度计量咨询意见的产值和工程结算造价审核报告产值是不同概念。两者数据不一致是合理且普遍的，符合建工领域惯例。1088号审计报告系某某工程管理咨询有限公司接受业主委托对某项目最终结算造价审核，参考了相关图纸、会审记录、设计方案、变更和签证单、工程量核定单等全部资料，是对《计量咨询意见》中不充分的工程量及综合价格进行最终纠正和调整。根据某甲公司的承诺函，最终结算应以1088号审核报告金额为基数下浮15%。本案某甲公司工程结算款应在73960154.11元基础上另外下浮15%。系基于业主单位与某某园林之间的合同约定建安工程费执行总价下浮4%。根据合同相对性，下浮4%后的金额为业主与某某园林最终的工程审计结算金额，对某甲公司无约束力。某甲公司对某某园林的《承诺函》中关于结算承诺：以项目建设业主对我司承建部分工程最终审计结算金额作为基数下浮15%，才是某甲公司与某某园林最终结算金额。《二工区结算审核汇总表》中6.1税差916809.3744元。《工程结算造价审核报告》载明二工区专业产值增值税税金为均为9%，施工过程中增值税金由11%变为9%，湖泽道业主的进度批复产值24802.05万，开票金额20998万，超出9%的税差存在。且湖泽道金额为3278386.57元，占进度款的1.56%。《计量咨询意见》载明二工区进度批复产值为81342327.6元，我司对业主的开票金额应为产值金额＊0.85＊0.85，则应调税差为开票金额＊1.56%等于916809.3744元。 某乙公司辩称，某甲公司要求某乙公司在欠付某某园林工程款范围内对本案债务承担连带责任无事实依据。某工程现已竣工，我司与联合体各方积极推动最终财务决算，我司已向某甲甲公司付款209673360元，向某某园林支付334145588元，向某甲乙公司支付443650000元，合计987468948元。依据，武汉东湖绿道二期工程某项目合同12.4.3条的约定“发包人根据审定的金额的80％支付进度款，累计进度款支付至合同总价80％停止支付。竣工验收合格且承包人报送符合要求的竣工结算资料后支付至合同价的85％，工程竣工财务决算审计后支付至重定价的95％，工程竣工财务决算审计完成且质保期满，无质量缺陷后支付至审定价的100％。”本合同及补充协议合计价款为1000229590元，目前应付工程款比例为85％，我公司实际付款比例为98.72％，因此我公司已超合同约定比例支付了工程款，不存在欠付工程款的情形。某甲公司上诉状中称我司向某某园林“超付”近1亿元的情形并不属实。依据武汉东湖绿道二期工程某项目合同合同专用条款补充条款中联合体内部分工“某某园林负责湖泽道、湖町道景观及景观标示标牌、城市家具、艺术品等工程实施。”而243059254.22元仅是《武汉东湖绿道二期工程某项目-湖泽道景观绿化工程2018年12月（第七期）计量咨询意见》中对某某园林所实施的湖泽道景观绿化工程的初步审计值，该数据不包含湖町道景观工程造价。因此我公司至今向某某园林支付334145588元合情合理，不存在“超付”情形。某甲公司上诉状中称我公司与某某园林系关联公司，我司上述支付款项不可能全部是本案的工程款的情形也不属实。我公司作为武汉东湖绿道二期工程某项目的项目公司，营业范围明确为“东湖绿道二期工程项目的投资、建设、运营、维护及管理。”我公司并无其他经营事项，与某某园林也仅签订有武汉东湖绿道二期工程某项目合同，也仅基于此合同与某某园林存在债权债务关系。同时，一审中我公司提交的支付证据每一笔均有支付审批单与银行回单一一对应，支付审批单与银行回单中也均载明款项为武汉东湖绿道二期工程某项目工程款。因此，我司向某某园林支付的334145588元款项均为武汉东湖绿道二期工程某项目工程款。二、某甲公司要求我公司在欠付某某园林工程款范围内对本案全部债务承担连带清偿责任无法律依据。依据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，可以依据建工解释（一）第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。最高人民法院认为建工解释（一）第四十三条是为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。若某甲公司所述其与某某园林转包的情况属实，那么某甲公司作为转包关系中的实际施工人也无权突破合同相对性向我公司主张连带支付责任。同时，2015年12月24日最高人民法院民事审判第一庭庭长***在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中亦指出不能随意扩大发包人责任范围。本案中是因某甲公司与某某园林就工程款结算、支付等争议而引发，并不存在无法支付农民工工资的情形，在此情况下，某甲公司也不能依据《建工解释（一）》第四十三条要求我公司承担连带清偿责任。 华欣某某公司、某某工程公司述称，同意某甲公司的上诉意见。 某某园林的上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判某某园林向某甲公司支付工程款差额3366733.86元（计算方法为：一审判决金额5997436.67元-财政审计差额1641276.47元-绿化部分审定苗木工程量差额973132.50元-检测费16293.84元）；二、请求撤销一审判决第二项，改判某某园林向某甲公司支付逾期付款利息，利息以未付工程款3366733.86元为基数，自2023年12月27日起，按一年期银行贷款报价利率（2023年12月1日发布的一年期ＬＰＲ利率为3.55%）为标准，计算至付清之日止；三、本案一审二审诉讼费全部由某甲公司承担。事实与理由：一、一审判决后，某某园林收到了案涉项目最终的财政审计报告，案涉项目最终审计报告金额比一审判决金额减少了1641276.47元、绿化工程审定减少苗木工程量的差额973132.50元、检测费16293.84元，该款项应当在一审判决第一项金额的基础上相应扣减，据实扣减后，剩余应付款金额应是3366733.86元。1、2017年原审被告某乙公司（该公司实际系中国某某集团有限公司、武汉市某甲甲公司、某某园林等发起设立的案涉某项目公司）作为发包人，与承包人中国某某集团有限公司、武汉市某甲甲公司、某某园林联合体共同签订《建设工程施工合同》（编号ＧＦ****201）专用条款部分12.4.3（1）单价合同进度付款申请单提交的约定：每月向监理人提交进度付款申请单，并附上已完成工程量报表和有关资料，工程量按当月完成实际工程量进行提交，经监理、发包人签认后，由跟踪审计单位出具进度审核报告，发包人根据审定的金额的80%支付进度款，累计进度款支付至合同总价80%停止支付。竣工验收合格且承包人报送符合要求的竣工结算资料后支付至合同价的85%，工程竣工财务决算审计后支付至审定价的95%，工程竣工财务决算审计完成且质保期满，无质量缺陷后支付至审定价的100%。与此同时，某甲公司向某某园林出具的《承诺函》结算承诺四第1项：“某某建设业主对某甲股份公司承建部分工程最终审计结算金额作为基数，下浮15%，某乙股份公司最终结算总造价”。第五条其他承诺：1、贵司与项目建设业主签订的《武汉东湖绿道二期工程某项目合同书》对我司具有同等效力。2、若我司违反以上承诺，贵司有权从本工程及我司分包的其他工程款中扣除相关损失，我司无条件接受。一审判决后，某某园林收到了湖北某某有限公司和湖北某某工程咨询有限公司联合向武汉市财政投资评审中心出具的《东湖绿道二期某工程项目竣工决算评审及运营成本审核报告》（编号：鄂今朝审字（2023）192号、鄂正和咨字（2023）244号，落款日期是2023年12月27日）（以下简称财审报告）。根据该财审报告，某甲公司合法分包的案涉工程，最终审计结算金额比（2021）1088号《工程结算造价审核报告》（即一审报告）减少了1641276.67元。该部分差额，理应在一审判决基础上，据实扣减。2、根据某甲公司承诺书四-结算承诺2：该项目以投标的工程量和变更及增加部分的工程量据实结算，价格以工程中标清单中现有的价格为主；变更和增加部分工程量在清单中没有的价格以项目建设业主最终审计金额为准并进行结算。根据财审报告及某甲公司案涉的二工区绿化部分的工程移交清单表，某甲公司案涉的二工区**道**道**期**道**区-绿化工程审定的绿化工程量少，减少了973132.5元。该部分差额，理应在一审判决基础上，据实扣减。3、同时，根据东湖绿道二期某项目检测服务合同、某某园林与某乙公司的项目往来对账明细，财审实际产生检测费75588元已由某乙公司代付，该部分检测费对应某甲公司承包的案涉二工区应分摊金额为16293.84元。该部分差额，理应在一审判决基础上，据实扣减。二、据实扣减后，逾期付款利息应当以3366733.86元为基数，自2023年12月27日起，按一年期银行贷款报价利率（2023年12月1日发布的一年期ＬＰＲ利率为3.55%）为标准，计算至付清之日止。三、某某园林作为案涉某项目联合体总承包单位，与某甲公司之间事实上建立了总分包的建设工程施工合同关系，该合同关系合法有效，一审法院却认定为无效合同，属于适用法律错误，恳请二审予以纠正。一审法院查明，2017年某乙公司作为发包人，与承包人中国某某集团有限公司、武汉市某甲甲公司、某某园林联合体共同签订《建设工程施工合同》（合同编号ＧＦ****201），约定由联合体共同承包东湖绿道二期某项目，其中合同专用条款补充条款附件1明确约定：某某园林的施工范围为湖泽道、湖町道景观及景观标示标牌、城市家具、艺术品等工程。某某园林本身为联合体总承包单位，并非分包商，有权就总承包范围内的部分专业工程进行合法分包，尽管双方没有就案涉工程直接签订专业分包合同，但一审查明双方建立了事实上的施工合同关系，该施工合同关系应属于“总承包-专业分包”的合同关系，分包行为并不违法。但是，一审判决却认为：“案涉合同因违反了《民法典》第七百九十一条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法分包，双方之间的合同也属于无效合同”，属于法律适用错误，恳请二审法院予以纠正。 某甲公司辩称，一、本案不应以财政审计报告作为确认双方结算价款的依据，某甲公司与某某园林从未约定以财政审计报告作为双方结算价款的依据。1、财政审计报告从其委托单位来讲，是财政部门委托中介进行的审计，不符合《承诺函》中“项目建设业主对工程审计”表述，项目建设业主对工程审计应当由项目建设业主委托中介进行审计，涉案工程的项目建设业主应指武汉某某集团有限公司。根据《财政投资评审管理规定》第二条规定，财政审计是财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构进行。而本案即使以某甲公司出具的《承诺函》作为事实依据，该承诺函中也载明应以项目建设业主对工程审计结算金额为基数，即委托审计结算的主体是建设业主。而财政审计报告是财政部门委托中介进行的审计，某某园林在其上诉状中亦表述该财审报告的委托人武汉市财政投资评审中心，故从审计委托主体来看，财政审计报告也不符合《承诺函》中的表述。2、财政审计报告从其性质来讲，是国家对财政资金使用的真实性合法性进行审计监督，是国家对建设单位的一种行政监督。建设工程合同系平等主体之间的民事法律关系，故建设工程合同的结算依据应以当事人的明确约定作为法院裁判事实的依据。而本案中，某甲公司与某某园林从未约定以财政审计报告作为双方工程结算的依据。即使以某甲公司出具的《承诺函》作为事实依据，承诺函中也并未明确为财政审计作为结算依据。3、财审报告不应作为某某园林的新证据。该报告出具时间为2023年12月27日，早于一审多次庭审时间，而某某园林与某乙公司却在一审中多次谎称未收到财审报告。故财审报告属于某某园林故意逾期提供的证据，且与本案事实无关，不应被法院采信。另外，根据《诉讼费用交纳管理办法》第四十条的规定，“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”，本案的上诉费用应由某某园林全部承担。4、根据合同相对性原则，某某园林与某乙公司之间的施工合同应仅在合同当事人之间产生法律效力，除非有明确的法律规定，否则合同相对性原则不能随意突破。目前没有明确的法律规定，发承包方之间的合同适用于分包方，且某某园林从未向某甲公司出示过其与某乙公司的施工合同，某甲公司也从未见过某某园林与某乙公司之间施工合同，不清楚合同具体条款。因此某某园林要求适用其与某乙公司之间施工合同条款解决本案结算争议，没有事实和法律依据。某某园林所称《承诺函》中第五条第1款，指某某园林与项目建设业主所签的合同，涉案工程的项目建设业主应指武汉某某集团有限公司，但某某园林从未向法庭提交过二者之间的合同，也未向某甲公司出示过该合同，某甲公司根本不清楚该合同的具体条款，故某某园林要求某甲公司适用其与武汉某某集团有限公司之间的合同解决本案争议亦无事实和法律依据。二、针对某某园林上诉状所称应扣减绿化工程差额973132.50元，某甲公司不认可。涉案工程于2017年12月21日竣工验收合格，某甲公司履行完绿化养护质保工作，在养护期届满后于2019年6月30日将绿化苗木全部移交某某园林，移交后由某某园林使用并负责养护，某某园林在接受时并未对苗木数量提出异议，且由双方在移交单上签字盖章确认并附苗木清单。此外，中竞发［2019］4-028及［2021］1088号审计报告也未对苗木数量提出质疑，某某园林在审计时也未对苗木数量提出质疑。故某某园林现否认苗木数量不符合事实。三、针对某某园林要求扣减检测费用16293.84元，某甲公司不认可也不同意。双方从未约定检测费用由某甲公司承担，某某园林也未提交证据。四、关于逾期付款利息计算基数及起始时间。1、关于逾期利息的计算基数。应以某某园林实际欠付工程款金额为准，某某园林所称3366733.86元数额不属实，该金额不仅低于其实际欠付金额，还低于其自认金额672万余元。某某园林欠付工程款的具体金额应为17091459.79元，是以工程款结算额73960154.11元减去已付款56868694.32元，计算公式为：73960154,11-56868694.32＝17091459.79。计算的事实依据以某甲公司上诉状陈述为准，此处不再赘述。2、关于逾期利息的起始时间：某甲公司认为，涉案工程于2017年12月21日竣工验收合格，绿化工程于2019年6月30日交付某甲丁公司时养护期已届满，故本案全部工程的质保期于2019年12月21日届满，因此欠付全部工程款的逾期付款利息应自2019年12月22日开始起算。五、某某园林承包工程后，不履行合同义务，将其承包的全部工程肢解后以分包名义对外转包，违反了法律法规的强制性规定，故某甲丁公司与某甲公司之间的建设工程法律关系确属无效。理由如下：某某园林自某乙公司处承包了武汉东湖绿道二期工程中的湖泽道、湖町道工程，随后某某园林将其承包的全部工程肢解为四个工区分别对外转包，其中二工区工程转包给某甲公司，由某甲公司包工包料自行组织工程施工。根据《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”之规定，以及《住房和城乡建设部建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”之规定，本案某某园林承包工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给包括某甲公司在内的其他单位施工的行为，违反了上述法律的规定，合同应无效。故一审判决对于合同效力的认定是正确的。 此外，一、某某园林在一审中从未提交其对涉案工程施工的证据，在二审中也未提交。故本案的实质是某某园林承包工程后，不履行合同义务，将其承包的全部工程支解为一、二、三、四，四个工区后以分包名义对外转包，其中将二工区转包给某甲公司，由某甲公司包工包料自行组织施工。该行为违反了《建筑法》等法律法规的强制性规定，故一审判决对合同无效的认定是准确的。二、根据某某园林在一审中对其下浮15%款项的内涵陈述，该15%的款项性质是管理费。在某甲公司与某某园林之间的建设工程分包合同法律关系无效后，《承诺函》中关于管理费的约定亦无效。三、某某园林在一审中提交的5张照片不能证明其对涉案工程进行了现场管理，其在二审中也未提交其进行现场管理的证据，应当承担举证不能的法律后果。故在某某园林未举证证明其对案涉工程进行现场管理的前提下，某某园林收取下浮15%的管理费实质是转包牟利。四、某甲丁公司收取下浮15%的转包牟利属于非法收益，国内生效判决基本都不支持这种非法收益。五、某甲丁公司主张的管理费比例高达15%，退一步讲，即使法庭认为需扣减管理费，也应根据公平原则予以调减。六、某甲丁公司要求以其二审提交的证据一《竣工决算评审报告》作为本案的结算依据，没有事实和法律依据。七、某某园林二审提交的证据三中的《苗木清单》，是其自行制作的表格，某某园林以其自行制作的《苗木清单》，和《竣工决算评审报告》的差额为依据要求扣减绿化工程差额973132.50元，没有事实和法律依据。2019年6月30日，某甲公司和某某园林在办理苗木交接时，已现场勘验了苗木项目特征并清点了苗木数量，符合双方约定，某某园林无异议后在《工程移交清单表》上签字盖章确认，某甲公司也签字盖章确认。随后由某乙工程管理咨询公司进行的两次审计也未对苗木数量及项目特征提出异议。某某园林现提交其自行制作的《苗木清单》欲证明绿化工程量减少是对双方确认的《工程移交清单表》的反悔，是不诚信行为，没有事实依据。且2019年6月30日全部苗木移交某某园林后，由某某园林负责养护，如发生苗木死亡，应系某某园林养护不当所致，由某某园林自行承担养护不当的后果。八、某某园林二审提交的证据二《东湖绿道二期三方协议及对账单》，未提交证据原件。某某园林与某甲公司从未约定检测费由某甲公司承担，某甲公司非三方协议的当事人，某某园林无权突破合同相对性原则以三方协议条款约束某甲公司。九、某某园林二审提交的证据四《往来询证函》，该函系某某园林向某甲公司的某甲戊公司陕西某某绿化工程有限公司出具的，时间为2020年12月31日，该日期在某某园林***发送《二工区结算表》之前，显示某某园林自认欠付涉案工程的土方款672万余元，此后某甲丁公司再未付款。该金额是某某园林自认的金额，已远超过一审判决某某园林欠付金额，故此一审判决认定事实错误。十、某某园林以其二审提交的证据五2021年6月24日***与***的微信聊天记录佐证涉案工程为下浮4%后再下浮15%，没有事实依据，且不符合事实和常理。该微信聊天记录是某某园林二审提交的证据，形成于一审庭审之前，但某某园林一审并未提交，因此不应认定为新证据。从微信聊天双方当事人的身份来看，***虽系某甲公司员工，但其无权代表某甲公司确认涉案工程的结算方式。***为某某园林预算员，从其职位来看，其也无权代表某某园林确认涉案工程的结算方式。某甲公司与某某园林均系法人公司，且某甲公司为上市公司，故涉案工程的结算方式应以双方公司共同盖章的形式予以确认方符合法律规定和常理。《承诺函》是某甲公司以公司盖章形式出具，如发生变更，某壬公司盖章方式进行。从微信聊天的内容来看，***回复“好的”，仅表明其知道了，并不表示同意，其更无权代表某甲公司表示同意。如按某某园林的说法，涉案工程从结算方式是下浮4%后再下浮15%，即相当于累计下浮19%，所涉工程款变更幅度达到295万余元（73960154.11＊4%＝2958406.16），这么巨大的金额，单纯以***员工身份进行确认也不符合常理和事实，更不符合上市公司监督管理的相关规定。从微信聊天的时间来看，该聊天记录发生的时间在2021年6月24日，而某某园林***给某甲公司***发送《二工区结算表》的时间在2021年8月31日，时间在后，。某某园林***代表某某园林确认涉案工程最终审核金额为73790073.49元，然后再交某甲公司确认后，双方最终就结算金额达成一致意见，与下浮无关。 某乙公司述称，关于某某园林对某甲公司的上诉，请法院依法审判。 华欣某某公司、某某工程公司述称，不认可某某园林的上诉请求和理由。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令某某园林向某甲公司支付工程款15035827元，并承担逾期付款利息（以15035827元为基数，按ＬＰＲ利率自2019年2月27日起至实际清偿之日止的利息，暂计算至2023年8月16日利息为2635926.66元）；2.判令某某园林向某甲公司返还工程质保金2055632.79元，并承担逾期付款利息（以2055632.79元未基数，按按ＬＰＲ利率自2019年12月21日起至实际清偿之日止的利息，暂计算至2023年8月16日利息为288647.96元）；3.请求判令某乙公司在欠付某某园林工程款范围内对上述全部债务承担支付责任；4、本案全部诉讼费、保全担保费等由某某园林、某乙公司承担。 一审法院认定事实，2017年，某乙公司作为发包人，与承包人中国某某集团有限公司、武汉市某甲甲公司、某某园林联合体共同签订《建设工程施工合同》（合同编号ＧＦ****201），约定由联合体共同承包东湖绿道二期某项目，其中某某园林的施工范围为湖泽道、湖町道景观及景观标示标牌、城市家具、艺术品等工程。合同附件1约定合同计价原则为：建安工程费用由承包人组织编制施工图预算（清单价），按发包人、跟踪审计单位审核后，施工图预算总价下浮4%。工程量按施工图、设计变更、现场签证结算时据实调整。合同还对各方权利义务、工期和进度、缺陷责任和保修等进行了约定。 后因该项目在施工过程中由于设计变更增加部分工程内容，某乙公司与中国某某集团有限公司、武汉市某甲甲公司、某某园林联合体签订补充协议，补充协议合同价暂定为8800万元。 上述合同签订后，某某园林将其承包范围内的二工区交由某甲公司施工，并分别与案外人新疆某甲园林工程有限公司、武汉市某某有限公司（2020年4月更名为某某工程公司）、陕西某某绿化工程有限公司签订了《采购合同》、《苗木购销合同》、《土石方合同》。上述三公司均是某甲公司的全资子公司。 2017年12月28日，东湖绿道二期整体完成竣工验收，并向市民开放。 2018年2月12日，某某园林向新疆某某公司付款15834025.09元。2018年2月13日，某某园林向武汉某某公司付款17013473.18元。某某园林向华欣某某公司付款情况如下：2018年2月13日付款7669772.73元，2018年5月2日付款2500000元，2018年5月8日付款2022900元，2019年2月2日付款11828523.32元。上述共计56868694.32元。 某甲公司向某某园林出具承诺函，对工期、管理、质量、结算等作出承诺，其中第四条第1款载明：我司承诺：暂定工程总价为元，以项目建设业主对我司承建部分工程最终审计结算金额作为基数下浮15%后作为我司最终结算总造价，且因审减额引起的结算审计费用全部由我司承担，并从我司的工程结算尾款中扣除。我司承担税金（增值税及附加等）、水电费；该结算造价已充分考虑了各种困难、交叉作业、气候影响及地质条件影响等不利因素及其他有利条件。第五条第1款载明：贵司与项目建设业主签订的《武汉东湖绿道二期工程某项目合同》对我司具有同等效力。 2019年1月20日，某某工程管理咨询有限公司出具《武汉东湖绿道二期工程某项目-湖泽道景观绿化工程2018年12月（第七期）计量咨询意见》（中竞发跟踪咨字［2019］4-028号），意见载明东湖绿道二期湖泽道二区-园建工程累计完成金额为46892998.93元（审计单位核定），二区绿化工程累计完成金额33828894.72元（审计单位核定），二工区安装620433.95元（监理单位核定）。 2021年8月20日，某某建设单位武汉某某集团有限公司委托，某某工程管理管理咨询有限公司经审计出具《武汉东湖绿道二期工程某项目-湖泽道景观绿化工程结算造价审核报告》（中竞发鄂咨字［2021］1088号），报告载明东湖绿道二期湖泽道景观绿化工程审定结算金额为243059254.22元，其中二工区园建工程造价36692061.24元，绿化工程造价34461180.58元，签证1249147.12元，上述共计72402388.94元。报告中对景观安装工程造价和城市家具进行整体核算，未单独区分二工区的造价。 2021年8月，某某园林与农尚股份就工程结算进行沟通，某某园林工作人员***向***发送《二工区-产值确认》，表格记载东湖绿道二期湖泽道二区园建工程造价36692061.24元，绿化工程造价34461180.58元，景观安装工程造价1077287.75元，签证1249147.12元，城市家具造价310396.8元，上述合计73790073.49元，加上税差916809.37元，扣除审计费746728.76元之后，二工区结算审核价为73960154.11元。 ***收到该文件后，于2022年1月29日回复***“公司为了尽快回款，同意你公司出具的武汉东湖绿道二期工程某项目-湖泽道景观绿化工程二工区73960154.11元的结算总值。”***回复“收到”。 诉讼中，某甲公司主张73960154.11元系已经依据承诺函下浮15%的金额，核算本案结算款时不应再次下浮15%。 一审法院认为，中国某某集团有限公司、武汉市某甲甲公司、某某园林联合体从某乙公司处承包工程后，某某园林是将自身负责工程中的“二工区”分包给某甲公司。虽然某甲公司与某某园林之间没有直接签订施工合同，但某某园林与某甲公司关联方签订三份合同，且从实际履行情况来看，也是某甲公司与某某园林直接对接沟通，故应当认定某某园林公司与某甲公司之间有事实上的分包合同关系，而与新疆某乙园林工程有限公司、某某工程公司、陕西某某绿化工程有限公司签订的《采购合同》、《苗木购销合同》、《土石方合同》因不是当事人真实意思表示，而是虚假的意思表示，属于无效合同。 虽然某某园林和某甲公司之间有事实上的建设工程施工合同关系，但因违反了《民法典》第七百九十一条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法分包，双方之间的合同也属于无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。因双方未签订书面的合同，仅有一份承诺函，应当参照承诺函关于工程价款的约定折价补偿某甲公司。 承诺函关于工程价款的约定有多项内容，包括结算总造价的确定，审计费用的承担，税费的承担等等，应当参照此约定进行结算。 第一，关于结算总造价问题。某某工程管理咨询有限公司受建设单位委托作出了中竞发跟踪咨字［2019］4-028号及中竞发鄂咨字［2021］1088号两份审计报告，其中中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告属于施工中产生的过程性材料，不能作为最终结算的依据。中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告中对二工区的园建、绿化、签证进行单独核算，对景观安装、城市家具未单独核算，但某某园林工作人员***通过微信将包含景观安装、城市家具以及税差、审计费的《二工区-产值确认》发送给某甲公司工作人员***，某甲公司对二工区结算总值73960154.11元无异议，且《二工区-产值确认》表中的园建、绿化、签证金额均与中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告所记载的数据一一对应，足以证明二工区整体审计金额与《二工区-产值确认》记载一致，为73960154.11元。按照常理，建设单位委托的审计应当是据实核算，不会将分包单位之间关于工程款下浮的约定考虑在内，某甲公司主张73960154.11元系已经下浮15%后的金额，但未提交充分的证据，一审法院对其主张不予认可。双方之间的结算仍应参照《承诺函》的约定，在73960154.11元的基础上下浮15%，为62866130.99元，减去已付款56868694.32元，某某园林还应向某甲公司支付工程款5997436.67元。 第二，关于逾期付款利息。因某甲公司与某某园林约定以建设单位最终审计结算金额作为双方结算的依据，中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告于2021年8月20日出具，故某某园林应自2021年8月20日起按同期贷款市场报价利率（3.85%）向某甲公司支付利息。 第三，关于某乙公司是否应当承担连带责任，某甲公司未提交充分证据证明某乙公司存在到期工程款未支付，一审法院对其该项主张不予支持。 第四，关于保全保险费用，双方无约定，一审法院对某甲公司要求某某园林负担该费用的主张不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，一审判决：一、某某园林建设发展有限公司于本判决书生效之日起十日内向武汉某某环境股份有限公司支付剩余工程款5997436.67元；二、某某园林建设发展有限公司于本判决书生效之日起十日内向武汉某某环境股份有限公司支付逾期付款利息（利息以未付工程款为基数，自2021年8月20日起，按年利率3.85%的标准支付至上述款项付清之日）；三、驳回武汉某某环境股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141880元，保全费5000元，由武汉某某环境股份有限公司负担102816元，某某园林建设发展有限公司负担44064元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 某某园林向本院提交证据一（2023）第192号及鄂正咨字（2023）第244号审核报告及附件建设工程竣工决算评审确认表，拟证明某某园林对某甲公司的内部结算应当以此审核报告作为最终结算依据，并以此下浮15%后作为某甲公司承建二工区的结算造价。应从某甲公司剩余工程款中扣除1641276.47元。证据二检测费东湖绿道二期三方协议及对账单，拟证明业主某乙公司确认代付某某园林承建的某项目检测费75588元，结合审核报告确认某甲公司施工部分产值与湖泽道竣工决算评审总产值的比例分摊，某甲公司应分摊16293.84元。证据三某甲公司对某某园林移交清单，拟证明二工区绿化部分的苗木移交实际工程量比财审报告中湖泽道景观工程审定的绿化量减少了973132.5元，应在一审判决基础上予以扣除。证据四往来询证函，拟证明某甲公司明确最终价款以双方实际结算金额为准。证据五聊天记录，拟证明某甲公司知晓对某某园林在《承诺函》中的结算承诺，建安工程总价下浮4%后的工程最终审计结算金额为基础，再下浮15%。 经质证，某甲公司认为，证据一的审核报告不具备完整性，对真实性及合法性有异议，不认可证明目的，审核价汇总表系某某园林单方制作的表格，不认可真实性及证明目的，财审报告委托人非案涉工程的业主，在无明确约定时不应作为结算依据。 对证据二不认可真实性，某甲公司从未与某某园林约定承担检测费，某甲公司非三方协议的当事人，该合同条款不适用某甲公司。 对证据三中工程移交清单的真实性予以认可，不认可证明目的，某甲公司在移交苗木时与某某园林当场核验了数量及特征，均符合合同约定，某某园林无异议后在移交清单上签字盖章，且审计报告中对苗木数量及特征未提出异议，不认可苗木清单的真实性和证明目的，清单系某某园林单方制作表格，没有某甲公司的认可，苗木移交某某园林后应由其负责养护，发生苗木死亡系某某园林养护不当所致。湖泽道二工区移交清单差值对比表系某某园林单方制作表格不具备客观性，不认可真实性及证明目的。 对证据四认可真实性，不认可证明目的，某某园林自认在2020年12月31日拖欠华欣某某公司土方工程款672万余元，一审认为某某园林欠付599万余元系事实认定不清。 对证据五的真实性及证明目的不予认可，聊天记录不具备完整性。***系某甲公司员工，某癸公司确认工程结算价格及方式，其回复好的仅代表知晓不代表同意***提出的4%后再下浮15%的观点，某某园林该主张与《承诺函》载明结算价下浮15%相冲突，聊天记录形成时间早于***发送***《二工区产值确认表》的时间，某某园林***代表公司确认工程总价款金额为73790073.49元，再交某甲公司确认，最终双方达成一致结算意见，与下浮无关。 华欣某某公司、某某工程公司的质证意见与某甲公司一致。某乙公司对某某园林提交的证据不发表质证意见。 本院认为，某某园林证据一的（2023）第244号审核报告及附件建设工程竣工决算评审确认表作为案涉项目的结算依据缺乏合同依据，且与某甲公司承诺函中相关的项目建设业主最终审计不符，证据二无法证实检测费用应由某甲公司承担，证据三无法证实审核报告的苗木工程量差额应由某甲公司承担，上述证据无法达到证明目的本院不予以采纳。证据四系某某园林与华欣某某公司之间函件，且该函件还注明以实际结算金额为准，证据五无法证实双方已就工程总价款金额为73790073.49元且无需下浮达成一致，证据因无法达到证明，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，某某园林认为竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告与中竞发鄂咨字［2021］1088号两份审计报告存在差额的原因在于［2019］4-028号审计报告属于进度计量文件。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一审法院认定某某园林应付工程款金额为5997436.67元是否有误，某乙公司应否在欠付某某园林工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。对此，本院评判如下： 关于某某园林应付工程款的金额是否应为一审认定的5997436.67元。某甲公司上诉提出73960154.11元系已经下浮15%后的审计金额，直接减去某某园林已付款56868694.32元，某某园林应付金额为17091459.79元，而非对73960154.11元下浮15%后减去已付款56868694.32元得到5997436.67元。某某园林上诉提出一审认定的欠付金额5997436.67元还应扣减财政审计的差额1641276.47元、绿化部分审定苗木工程量差额973132.50元以及检测费16293.84元，实际应为3366733.86元。根据审理查明的事实，某甲公司案涉项目由某某园林分包而来，因某某园林存在将其承包的工程再分包，一审法院认定因某某园林存在违法分包，双方之间的合同属于无效合同，于法有据，本院予以确认。某某园林上诉提出其本身为联合体总承包单位，有权就总承包范围内的部分专业工程进行合法分包的意见，与某某园林自身并非总承包单位、某某园林的合同范围并非全部案涉项目的事实不符，本院不予采纳。某某工程管理咨询有限公司受建设单位委托作出的中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告载明东湖绿道二期湖泽道景观绿化工程审定结算金额为243059254.22元，其中二工区园建工程造价36692061.24元，绿化工程造价34461180.58元，签证1249147.12元，上述共计72402388.94元。且某甲公司工作人员***对某某园林***发送的二工区结算总值73960154.11元亦无异议。一审法院根据某甲公司对二工区结算总值73960154.11元的确认，以及通过核对《二工区-产值确认》表中的园建、绿化、签证金额均与中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告所记载的数据一一对应，认定二工区整体审计金额与《二工区-产值确认》记载一致，应为73960154.11元，符合案涉项目结算的事实，本院予以维持。结合某甲公司向某某园林出具的承诺函中承诺以项目建设业主对其承建部分工程最终审计结算金额作为基数下浮15%后作为其最终结算总造价，一审法院认定某某园林还应向某甲公司支付工程款金额为5997436.67元，即在应付款项73960154.11元的基础上下浮15%（62866130.99元）减去已付款56868694.32元，亦无不当，本院予以确认。 某甲公司上诉提出，一是某某园林曾以询证函的形式确认过欠付某甲公司工程款672万元（名义债权人系华欣某某公司），二是《二工区结算审核价汇总表》中6.1税差916809.3744元已经下浮了15%，三是中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告与中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告，两份报告的差额存在下浮11%的事实，该差额不是凭空减少，已经存在下浮11%的事实，结合中竞发鄂咨字［2021］1088号审计报告中审核说明的第3条已明确载明审定的结算金额已下浮4%的内容，综合上述三点可以得知一审法院认定的应付款73960154.11元系已经下浮了15%的结算金额，该73960154.11元不应再次下浮。经审查，某某园林与华欣某某公司之间询证函无法有效证实某某园林已确认欠付某甲公司工程款的金额为672万元，《二工区结算审核汇总表》中6.1税差916809.3744元与结算金额的下浮无关，中竞发跟踪咨字［2019］4-028号审计报告的总金额81342327.6元本身为计量咨询意见，无法作为最终结算依据，且某甲公司提出结算金额的下浮15%由两报告金额的差额11%和1088号审计报告内的下浮4%组合而来，缺乏合同约定，亦无双方相关意思表示，无法成立。某甲公司还上诉提出下浮15%的管理费系违法所得，不予支持并应当调减下浮，对此某甲公司未证实其承诺函中承诺以项目建设业主对其承建部分工程最终审计结算金额作为基数下浮15%后作为该公司最终结算总造价并非真实意思表示，该承诺内容应视为某甲公司对自身权利的处理，某甲公司该上诉意见，本院不予采纳。 某某园林上诉提出湖北某某有限公司和湖北某某工程咨询有限公司联合向武汉市财政投资评审中心出具的《东湖绿道二期某工程项目竣工决算评审及运营成本审核报告》中某甲公司案涉工程的最终审计结算金额比（2021）1088号《工程结算造价审核报告》减少了1641276.67元，财审中还存在绿化部分审定苗木工程量差额973132.50元以及实际产生但由某乙公司代付的检测费75588元，上述三项差额均应在某甲公司已付款项中予以扣减，因某甲公司与某某园林未约定以财政审计报告作为双方结算价款的依据，上述财政审计报告确认的某甲公司工程款差额、审定苗木工程量差额无法作为确认双方结算价款的依据，且双方亦未约定检测费用由某甲公司承担，某某园林该上诉理由依据不足，本院不予采纳。 关于某乙公司应否在欠付某某园林工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。鉴于实际施工人请求发包人在欠付工程款范围承担责任应是发包人欠付违法分包人工程款的金额可以确定为前提，本案中尚无某乙公司存在到期工程款未支付的证明，某乙公司还对其向某甲丁公司的付款和比例进行了举证，某甲公司要求某乙公司在欠付某某园林工程款范围内担责的主张，事实依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人某甲公司、上诉人某某园林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费116209.7元，由武汉某某环境股份有限公司负担88364元，某某园林建设发展有限公司负担27845.7元。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，享有权利的当事人在法律规定的期限内申请执行后，人民法院将依法对被执行人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施，并可对相关当事人采取限制高消费，列入失信名单、罚款、拘留等措施，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月一日 法官助理*** 书记员***