某某与某某、某某等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽07民终1411号

上诉人（原审原告）：魏育师，男，1964年11月16日出生，汉族，农民，住福建省政和县。

委托诉讼代理人：宋祖伟，福建宽达（政和）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月12日出生，汉族，农民，住福建省政和县。

委托诉讼代理人：杨基楚，政和县“148”法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1988年9月19日出生，汉族，农民，住福建省政和县。

委托诉讼代理人：范水强，政和县熊山中心法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈有梁，政和县熊山中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：周永木，男，1985年2月19曰出生，汉族，农民，住福建省政和县。

被上诉人（原审被告）：正能（福建）建设工程有限公司，住所地福建省龙海市榜山镇龙盛花园4号楼06店面。

法定代表人：郭明坤，董事长。

被上诉人（原审第三人）：许道文，男，1967年5月3日出生，汉族，农民，住福建省政和县。

原审被告：国网福建政和县供电有限公司，住所地福建省政和县熊山街道南大街26号。

法定代表人：肖春华，总经理。

委托诉讼代理人：李群星，福建齐欣律师事务所律师。

原审被告：福建省建瓯市辉煌电力建设安装工程有限公司，住所地福建省建瓯市中山路349号。

法定代表人：涂胜福，总经理。

委托诉讼代理人：刘建平，福建齐欣律师事务所律师。

原审第三人：政和县供电有限公司铁山供电所，住所地福建省政和县铁山镇铁山村58号。

主要负责人：李信华，所长。

委托诉讼代理人：李群星，福建齐欣律师事务所律师。

上诉人魏育师、***、***因与被上诉人正能（福建）建设工程有限公司（以下简称正能建设公司）、周永木、许道文，原审被告国网福建政和县供电有限公司（以下简称国网政和公司）、福建省建瓯市辉煌电力建设安装工程有限公司（以下简称辉煌安装公司），原审第三人政和县供电有限公司铁山供电所（以下简称铁山供电所）健康权纠纷一案，不服福建省政和县人民法院（2016）闽0725民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

魏育师上诉请求：依法改判魏育师的各项损失为272921.92元（误工费应为50076元，残疾赔偿金应为66550元），魏育师不承担责任，原审判令魏育师自行承担的35%责任由周永木、***、***承担连带责任。事实和理由：一、魏育师不存在过错，依法不应当自行承担35%责任。魏育师在本案中被安排的工作是拆线，并非移杆，移杆系***擅自非法选任没有资质的***及周永木完成，故魏育师对移杆工作是否采用吊机、抱杆还是挖掘机的工作方式没有选择权，也没有义务通知国网政和公司或铁山供电所，不应承担责任。二、司法鉴定结论认定魏育师受伤后误工期为180天，加上其住院54天，应认定误工时间合计234天，误工费应为50076元，原审认定误工时间为109天、误工费为23271.5元有误，应予纠正。三、原审认定魏育师的残疾赔偿金按2015年标准30722元／年计算有误，应按2016年标准33275元／年计算为66550元。

***上诉请求：撤销原审判决第一项，改判***承担魏育师损失40%赔偿责任由许道文、周永木、***承担。事实和理由：一、魏育师在移杆工作过程中受伤，挖掘机的操作人是周永木，***作为挖掘机的所有人，与魏育师的损伤间不存在因果关系。本案中，***的挖掘机是***以170元／时雇佣的，而周永木、***、***又是受安装组人员许道文、魏育师、吴守平雇佣，协助许道文、魏育师、吴守平完成拆线、拆杆工作。二、2015年9月1日上午，铁山供电所安排魏育师、吴守平从事拆线、拆杆工作，许道文是带班组长，但其擅离岗位，未尽到指导、监督职责，应承担赔偿责任。三、根据许道文的当庭陈述，专业迁移电杆不宜使用挖掘机，应用吊机、抱杆。但施工队明知不宜使用挖掘机移杆，却使用挖掘机操作造成事故发生，责任在现场技术人员，而非提供工具人。且移杆施工在前，***提供挖掘机在后，是否可以使用挖掘机应由施工单位和技术人员掌握，***只对挖掘机的质量问题负责。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回魏育师对***的诉讼请求。事实和理由：一、因电杆矗立在***及另外三户居民的房屋边上，造成正常生产和生活不便，故***于2015年初要求铁山供电所移杆，该所于2015年9月1日派魏育师等两名工作人员到场进行电杆电线迁移。事发电杆移杆劳务，国网政和公司系电杆产权人，辉煌安装公司系承包人，正能建设公司是分包人，***应正能建设公司的要求，被迫出资300元，但没有义务承担损害赔偿。二、发生本案事故系因用挖掘机操作不当，不需要电工操作证，***的选任应视为替正能建设公司选员，到现场后，应视为得到该公司专业人员魏育师、吴守平的认可，选任过失责任应由正能建设公司承担。三、魏育师作为雇员，在雇工中受伤，应由雇主正能建设公司承担责任。许道文，作为正能建设公司委派的安全员，施工时不在现场，严重失职，承包人辉煌安装公司及安全员林敏，未尽到安全监督义务，也应当承担相应责任。因国网政和供电公司系涉案电杆的经营者和管理者，应按照侵权责任法承担无过错责任。魏育师没有携带本应携带的移杆工具和设备，自身存在过错。***出于好心，帮助联系应急设备，不应承担赔偿责任。

***辩称，一、在2015年9月1日的劳动过程中，魏育师作为具备拆电线、迁移电杆资质的人员，其自身存在过错，应当承担责任，原审判令其自行承担35%的责任合理合法。二、本案，***、***、周永木是共同体，魏育师起诉要求上述三者承担连带责任，而原审判令周永木不承担责任有误。周永木违法操作，造成魏育师受伤，***是雇主，如周永木不能赔偿由***承担垫付责任，而***的挖掘机受***雇佣，故***的赔偿应当由***垫付。综上，请求二审驳回魏育师、***的上诉请求。

***辩称，一、原审认定魏育师有过错是正确的。魏育师是正能建设公司派出的电力专业技术人员，在完成拆电线任务后，明知不具备移杆设备，本应当及时向公司说明情况，要求公司派出专业人员及调用专业设备后再施工。但魏育师没有叫停挖掘机，还亲自动手用钢丝绳捆绑电杆，组织实施用挖掘机移杆的施工方案，故其自身存在错误，应承担相应的责任。原审认定的误工费、残疾赔偿金正确。二、***应当承担赔偿责任。***系造成本次事故的挖掘机的所有权人，其长期雇佣周永木施工，雇主无论是正能建设公司还是其他人，***均是与周永木连带对外担责。三、许道文应承担次要责任。本案施工的移杆工程，属于正能建设公司承包的工程项目，应由该公司依照承包合同组织人员施工。但在施工过程中，该公司无专业移杆人员、无专用设备（吊机、抱杆等）、无安全员现场指挥。许道文系正能建设公司的挂靠工程队负责人，又是安全员，没有按照施工安全规程组织人员施工，本人没有到现场。且许道文挂靠的工程队属非法。综上，请求驳回魏育师的全部上诉请求，驳回***不承担责任的上诉请求，同意***提出的要求改判许道文承担赔偿责任的上诉请求。

魏育师辩称，本案移杆工作不是魏育师的职责范围，故其无义务。因移杆造成魏育师的损失，不应由魏育师自行承担部分责任。请求驳回***、***的上诉请求。

许道文辩称，根据铁山供电所的指派，当天的工作任务只是拆除电线，移杆部分是***自行找人移的。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求判决驳回上诉，维持原判。

国网政和公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求判决驳回上诉，维持原判。

铁山供电所辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求判决驳回上诉，维持原判。

辉煌安装公司辩称，一、本案魏育师是在劳务雇佣关系中受伤提起的健康权纠纷，魏育师受许道文的安排参加移杆工作，许道文是挂靠正能建设公司，而正能建设公司具有合格资质的单位。故辉煌安装公司与整个劳务雇佣关系无关，不是本案适格的被告。二、辉煌安装公司在本案中没有过错，依法不应承担赔偿责任。三、国网政和公司尚未启动本次涉案电杆的移杆程序，辉煌安装公司也没有承接后转包给正能建设公司。原审认定的事实有误，应予纠正。

正能建设公司、周永木未作答辩。

魏育师向一审法院起诉请求：辉煌安装公司、正能建设公司与周永木、***、***、国网政和公司共同承担魏育师人身损害损失共计264815.92元。

一审法院认定事实：2015年9月1日前，***认为政和县铁山镇铁山村屯尾35号门前的电线杆影响其正常通行，向第三人铁山供电所的工作人员反映，要求拆除该电线杆。2015年9月1日上午，许道文安排魏育师（具备特种作业操作证，作业类别：电工作业，准操项目：高压电工作业）与吴守平从事该电线杆的拆线、移杆工作。魏育师与吴守平拆完电线杆的电线后，因其二人未携带撤电线杆的工器具和设备（吊机或抱杆等），无法完成撤杆作业。***通过他人联系***，要求***用挖掘机（该挖掘机所有人是***）撤移电线杆，费用为300元（***已付给***该费用）。周永木（无挖掘机操作证，其是***的雇员）受***指派操作挖掘机来撤移电线杆。在未采取安全措施情况下，周永木驾驶挖掘机挖断电线杆，在放倒电线杆过程中，电线杆砸在挖掘机的挖斗上，导致电线杆尾部折断，甩尾砸伤魏育师。

事发当天，魏育师被送往政和县医院住院治疗，当日，行“右胫腓骨开放性粉碎性骨折清创缝合＋石膏外固定术”，魏育师于2015年9月3日出院，住院治疗2天，花费住院医疗费5967.57元。2015年9月3日，魏育师到南平市第一医院住院治疗，其于2015年9月5日在腰麻下行“开放性右胫腓骨骨折外固定架固定术”，又于2015年9月18日行“右胫腓骨骨折闭合复位髓内钉内固定术”，魏育师于2015年10月8日出院，住院治疗36天，其中35天需二人护理，花费住院医疗费98779.19元。魏育师于2015年9月7日、2015年11月21日、2016年1月18日在南平市第一医院门诊治疗分别花费门诊医疗费951.6元、328.31元、309.25元。南平市第一医院诊断魏育师为：1.开放性右胫腓骨骨折；2.多发性腔隙性脑梗塞。魏育师需再次手术，经评估再次手术费用为12146元。再次手术需住院治疗16天。2015年12月20日，魏育师的伤情经福建行健司法鉴定所鉴定，属十级伤残，其护理期为90日，魏育师支付鉴定费1030元。魏育师因本起事故花费交通费500元。

另查明，2015年6月14日，国网政和公司作为发包方、辉煌安装公司作为承包方签订一份《供电所线路走廊清理工程合同》，该合同第1条约定：“工程名称：2015年日常维护大修工程合同；工程地点：政和县各乡镇供电所。”该合同第2条约定：“承包范围：本工程为2015年各乡镇供电所日常维护大修用于平时抢修、隐患整改、驻点人员抢修费用及各乡镇10KV线路通道清理的施工费。承包方式：包工不包料形式。”该合同第3条约定：“开工日期：2015年6月20日；竣工日期：2015年12月30日。”2015年4月15日，辉煌安装公司作为发包方（甲方）、正能建设公司为承包方（乙方）签订一份名为“电力建设工程分包安全协议安装工程劳务”合同，该合同第一条约定，工程项目名称：政和县供区业扩工程、配改工程、农网改造工程、移杆改线、抢修、大修工程等；承包形式：安装工程劳务；工程期限：自2015年4月15日至2015年12月31日。该合同第二条第3款第4项约定：“施工期间，甲方指派林敏同志负责本项目的安全文明施工管理，乙方指派许道文同志负责本项目的安全文明施工管理，并配备安全监督员1人。”许道文作为正能建设公司的授权代理人在上述合同上签名。国网政和公司是事发电线杆的产权人，按照上述二份合同，本案事发电线杆的拆线、撤杆工程属于辉煌安装公司承包范围，亦属于正能建设公司劳务分包范围。许道文成立工程队，挂靠在正能建设公司，为正能建设公司的二班组，魏育师是二班组成员，其与正能建设公司形成雇佣关系。铁山供电所是国网政和公司的下属单位。

本起事故造成魏育师以下损失：1.医疗费118481.92元；2.误工费23271.5元；3.护理费15375元；4.交通费500元；5.住院伙食补助费1080元；6.营养费500元；7.残疾赔偿金61444元；8.鉴定费1030元；9.精神损害抚慰金5000元，共计226682.42元。事发后，***付给魏育师3000元。

一审法院认为，周永木未具备电力作业操作证、无挖掘机操作证，未采取安全措施驾驶挖掘机挖断电线杆，放置电线杆过程中，因电线杆砸在挖掘机的挖斗上，导致电线杆尾部折断，甩尾砸伤魏育师，周永木应承担相应责任，对魏育师的损失承担40%的责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”周永木与***形成劳务关系，***是周永木的雇主，周永木造成魏育师损失，其应负担的上述责任由***承担。***选任未具备电工作业操作证的人员来撤杆，有过错，应当承担相应的赔偿责任，对魏育师的损失承担15%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”魏育师具备电工作业操作证，其清楚拆线、撤杆的通用安全技术措施，其清楚撤杆方式通常用吊车或抱杆等工器具和设备进行施工，明知周永木用挖掘机作业方式来撤杆不符合通用安全技术措施，没有制止，亦没有向国网政和公司或者第三人铁山供电所反映，以至于事故发生，魏育师对损害的发生也有过错，自行承担35%的责任。正能建设公司是魏育师的雇主，其疏于对雇员风险防范意识的教育，应承担10%的责任。魏育师因本起事故造成损失226682.42元，由***赔偿90672.97元（226682.42元×40%），***已支付的3000元予以扣减，***应赔偿魏育师87672.97元（90672.97元-3000元）；***应赔偿魏育师34002.36元（226682.42元×15%）；正能建设公司应赔偿魏育师22668.24元（226682.42元×10%）。

综上，魏育师提出的诉讼请求，予以部分支持。魏育师要求国网政和公司、辉煌安装公司承担赔偿责任的请求，依据不足，不予支持，国网政和公司、辉煌安装公司提出其在本案中没有过错，不应承担责任的抗辩意见，予以采纳。***、***、正能建设公司提出其不应承担责任的抗辩意见，不予采纳。正能建设公司在第二次开庭时经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃相应的诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿魏育师损失87672.97元；二、***于判决生效之日起十日内赔偿魏育师损失34002.36元；三、正能建设公司于判决生效之日起十日内赔偿魏育师损失22668.24元；四、驳回魏育师的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实，魏育师对“许道文安排魏育师与吴守平从事该电线杆的拆线、移杆工作。魏育师与吴守平拆完电线杆的电线后，因其二人未携带撤电线杆的工器具和设备（吊机或抱杆等），无法完成撤杆作业。”及“本起事故造成魏育师以下损失：……2.误工费23271.5元……7.残疾赔偿金61444元”有异议，认为当天的工作任务只有拆线，没有移杆，故无需带撤电杆的工具器和设备，残疾赔偿金应按2016年的标准计算为66550元、误工费应为50076元；***认为原审遗漏认定许道文是涉案拆电线移电杆工程的带班人的事实；***对“***通过他人联系***，要求***用挖掘机（该挖掘机所有人是***）撤移电线杆”有异议，认为***是向铁山供电所推荐***，而不是直接要求***用挖掘机移杆；国网政和公司、铁山供电所、辉煌安装公司对“本案事发电线杆的拆线、撤杆工程属于辉煌安装公司承包范围，亦属于正能建设公司劳务分包范围”有异议，认为涉案拆线移杆项目尚未启动，也未与辉煌安装公司签合同，辉煌安装公司未进行分包；许道文对“许道文安排魏育师与吴守平从事该电线杆的拆线、移杆工作”有异议，认为当天的工作任务只是拆电线并没有移电杆。因魏育师、***、***、国网政和公司、铁山供电所、辉煌安装公司、许道文未提供证据证明上述异议成立，对上述异议，本院均不予采信。原审认定魏育师与正能建设公司形成雇佣关系。本院经审查认为，虽魏育师的工作证等显示单位为正能建设公司，但许道文当庭陈述其成立班组挂靠正能建设公司，交纳挂靠费，与班组另外十一个人是雇佣关系，工资由许道文发放，工作由许道文指派，而魏育师的陈述与许道文的陈述一致，结合原审吴守平的证人证言，可以认定魏育师实际系许道文的雇员。原审查明的该项事实有误，二审予以纠正。

本院认为，双方争议的焦点问题是，一、魏育师、***、***对魏育师受伤是否存在过错，应否承担赔偿责任，原审认定的赔偿责任比例是否合理；二、原审认定魏育师的残疾赔偿金、误工费是否合理。

关于魏育师、***、***对魏育师受伤是否存在过错，应否承担赔偿责任，原审认定的赔偿责任比例是否合理的问题。本案，因周永木驾驶挖掘机移杆使电杆尾部折断甩出致魏育师在提供劳务过程中被砸伤，一般侵权责任与提供劳务者受害责任竞合，魏育师明确以一般侵权责任提起健康权纠纷诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”规定，本案应根据案情，以各方当事人的法律关系为基础，结合各方当事人的过错确定责任比例。

首先，***是挖掘机所有人，其与挖掘机驾驶人周永木形成雇佣关系。周永木受***的指派到事发现场移杆。经查，周永木不具有驾驶挖掘机的资质，并且在驾驶挖掘机拖拉电杆前未尽到对在场人员安全疏散或采取相应保护措施的情况下，直接用挖掘机放倒电杆中电杆尾部折断甩出致魏育师受伤。故周永木存在明显过错，其行为与魏育师损害存在直接的因果关系，应承担主要的赔偿责任。因周永木致魏育师受伤的行为，发生在其为***提供劳务过程中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，作为提供劳务方的周永木在本案中承担的侵权责任，应由接受劳务的***承担。原审判令***承担40%的赔偿责任，于法有据，应予维持。***上诉提出，其无需承担赔偿责任，原审判决其承担40%的责任应由***、周永木、许道文承担连带责任，没有事实与法律依据，不予支持。

其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”经查，应***要求，***使用挖掘机移杆，***因移杆支付给***300元费用，根据上述事实可以认定，***与***间形成承揽关系。但***将移杆的任务交付给不具有专业施工资质的***承揽，同时在现场也没有审查挖掘机驾驶人周永木的驾驶资格，故***存在选任不当的过错，原审判令其承担15%的责任，基本适当。***上诉主张，其向铁山供电所推荐***，应正能建设公司的要求被迫出资300元，选任过失责任应由正能建设公司承担，但在诉讼中未提供证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。***提出的其不应承担赔偿责任的上诉请求，缺乏事实依据，不予支持。

再次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”魏育师具有电工的特种作业操作证，作为专业人员，本应知道移杆需使用专业的吊机或抱杆等工具，在电工作业过程中应该比一般自然人具有更严格、更谨慎的安全注意义务。若如魏育师所述，许道文当天安排其的工作任务仅是拆电线，则其在拆完电线后即可离开现场，但其却在明知事发现场使用挖掘机移杆不符合电工操作技术规范、存在安全隐患的情况下，仍捆绑电杆，未撤离到足够安全的区域，被挖掘机放倒电杆过程中折断甩出的电杆尾部砸伤，可以认定魏育师自身对损害后果存在过错，应当自行承担相应的责任。原审判决魏育师承担35%的责任，该责任比例在次要责任的酌定范围内，可予维持。魏育师上诉主张其对损害的发生不存在过错，无须自行承担责任，证据不足，不予支持。

最后，魏育师是被许道文派往现场进行电工作业，发生伤害事故是在移杆过程中，魏育师自认不属于许道文指派给其的工作任务范围，根据许道文与魏育师的陈述，结合原审吴守平的证人证言，可以认定在拆电线的过程中，许道文确在场。***上诉要求许道文承担赔偿责任，其提供的证据不足以证明许道文对魏育师的损伤存在直接的过错。故该项上诉主张，依据不足，不予支持。

关于原审认定魏育师的残疾赔偿金、误工费是否合理的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原审判决认定误工时间从受伤之日计至定残前一日为109天，符合法律规定。魏育师上诉主张应按鉴定结论计算误工时间为234天，误工费应为50076元，缺乏法律依据，不予支持。因魏育师在原审诉请即以307222元／年为标准计算残疾赔偿金，且在原审法庭辩论终结前未提出变更诉求，其上诉主张残疾赔偿金应适用福建省统计局公布的2016年城镇居民人均可支配收入33275元／年为计算标准，超出了原审的诉讼请求，不予支持。

原审判决正能建设公司承担10%的责任，因魏育师的实际雇主为许道文并非正能建设公司，且并无证据证明正能建设公司对于本案事故的发生有直接的过错，故原审该项判决与事实不符，但鉴于正能建设公司对此未上诉，二审不做调整。

综上所述，魏育师、***、***的上诉主张均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实虽有瑕疵，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5068元，由魏育师负担2399元，由***负担677元，由***负担1992元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　江　舟

审　判　员　　黄天智

代理审判员　　李清萍

二〇一六年十二月十六日

书　记　员　　林卓丽