某某、贵州海誉科技股份有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔01民终4903号

上诉人（原审原告）:**，男，1981年6月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：潘子义，国浩律师（贵阳）事务所律师。

委托诉讼代理人：李兵，国浩律师（贵阳）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州海誉科技股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际中心3号A座21层1-7号。

法定代表人：李农，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙诗媛，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：张格彬，贵州奔达律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人贵州海誉科技股份有限公司（以下简称贵州海誉公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初4689号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判贵州海誉公司向**支付2017年1月至7月的工资39969.32元；2、撤销一审判决主文第三项，改判贵州海誉公司向**支付加班工资14866.07元。事实和理由：一、一审法院根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一款认定**的医疗期为三个月，贵州海誉公司已向**支付病假工资19286.21元，还应向**支付16713.79元，属于认定事实错误，适用法律错误。1、**系2007年开始参加工作，对于该事实，贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1587号民事判决书在审理查明部分已经予以确认，因此，从2007年至2017年，**已实际工作满十年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二款的规定，**的医疗期应当为六个月，一审法院根据该条第一款认定**的医疗期仅为三个月属于适用法律错误。2、根据**提交给一审法院的工资发放记录，**2017年1月份的工资为11481.65元，2017年2月、3月两个月的工资为1940.48元，2017年4月份工资608.55元，因此贵州海誉公司在2017年1月至4月期间，实际仅向**支付14030.68元，一审法院计算的19286.21元属于认定事实错误。3、既然**的法定医疗期为六个月，则贵州海誉公司应当向**支付2017年1月至7月的工资，具体数额为9000元×6=54000元，扣除贵州海誉公司已经支付的14030.68元，贵州海誉公司还应向**支付2017年1月至7月的病假工资39969.32元。二、一审法院认为**未对加班事实充分举证，不能证明存在加班，属于认定事实不清，举证责任分配不公。能够证明**存在加班的直接证据由贵州海誉公司保存，**客观上无法取得，对此**还曾向一审法院提出调取证据申请，但未获同意。尽管如此，**在一审中还是尽力提供了滴滴打车的行程单，充分证实了**存在加班事实，经常深夜从公司打车回家，最大程度地尽到了举证责任。而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，原始的考勤记录应当由贵州海誉公司出示，如贵州海誉公司拒不出示，则应当承担举证不能的不利后果。一审法院在**已提交打车行程单证明存在加班事实的情况下，不责令贵州海誉公司提交原始考勤记录，却以**未尽举证责任为由驳回了加班工资的诉请，属于认定事实不清，举证责任分配不公。

贵州海誉公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判；二、**上诉提到的医疗期应是三个月，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一款的规定是有两个硬性的条件，第一是工作年限是十年以下，第二是指在本单位五年以下为三个月医疗期；工作年限十年以上，在本单位工作五年以上是六个月，而**在本单位工作不足一年，其医疗期应是三个月，而不是六个月；其次**提交贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1587号判决书，拟证明**是2007年参加工作，到2017年解除劳动关系时满十年，要求六个月医疗期的证据不足，理由是首先该判决书未生效，仅作为参考，其二，该判决书只是查明**是2007年参加工作，但没有明确是2007年的哪年哪月参加工作，没有具体的工作时间，所以无法核实**参加工作是否满十年以上，**仅在一审中口述而没有提交真实有效的证据予以佐证其2007年参加工作；另外，**在贵州海誉公司填写的涉密人员保密审查表中所写的工作简历中提到他开始工作的时间是2011年4月在贵州西石网络科技股份有限公司工作，该涉密人员保密审查表在一审卷宗第29页；三、**的工资已经在一审查明过，双方也都确认过，在一审中贵州海誉公司也提交了相关证据予以佐证。因此，一审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审院提出诉讼请求：1、判决贵州海誉公司立即向**支付拖欠的工资255969.32元（2017年1月至2018年6月）；2、判决贵州海誉公司立即向**支付加班工资14866.07元；3、判决贵州海誉公司立即为**补缴2016年9月19日至2016年11月18日、2017年5月1日至2018年6月30日期间的社会保险；4、判决贵州海誉公司立即向**支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元。

一审法院认定事实：2016年12月19日，**、贵州海誉公司签订《贵阳市劳动合同书》，合同约定**在贵州海誉公司处研发部门担任经理，合同期限从2016年12月19日起至2018年12月18日止，转正工资标准为每月15000元，其中40%为绩效工资。**因右眼疾病于2017年1月18日至2017年1月23日在中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，经诊断为：1、右眼视网膜脱离，2、左眼白内障。2017年2月8日，**向贵州海誉公司提交情况说明，向贵州海誉公司提出其患病在2017年2月7日进行复查，复查后需卧床静养一月，具体情况视下月复查情况而定。此后，**未再向贵州海誉公司提供劳动。2017年5月11日，贵州海誉公司对**作出告知书，告知**“根据现行请假规定，在本单位工作年限五年以下的连续请假为三个月，故您的请假时间为2017年1月20日-4月20日。原我司行政人事部已口头告知您请假事宜与我司给您社保缴纳的相关事宜，现书面告知我司给您缴纳社保时间至2017年4月。”**于2017年5月16日QQ邮箱回复“本人不同意公司停交社保”。2017年1月至4月贵州海誉公司工资表中显示应支付**考勤工资分别为15000元、1650元、1650元、986.21元，共计19286.21元。2018年7月3日，贵州海誉公司的工作人员向**发信息“**，你好！我是海誉公司张頔。鉴于你现在的身体状况，不适应现在的工作，我们公司已经与你解除劳动合同。对于是否有经济补偿，我们可以协调下。请见此信息三日内予以回复！”**回复“不同意解除”，并告知贵州海誉公司与其律师联系处理。2018年8月8日，**向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年2月18日作出南劳人仲字[2019]第25-1号裁决：驳回申请人**关于拖欠工资、每日延时加班工资、赔偿金及社会保险的仲裁请求。**不服，向法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，**、贵州海誉公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效合同，双方均应按约履行。关于双方劳动关系解除的问题。在劳动合同履行期间，**因患病向贵州海誉公司请假，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”的规定，**在贵州海誉公司处工作时间不满五年，**应享有的医疗期为三个月。2017年5月11日，贵州海誉公司对**作出告知书告知**请假时间为2017年1月20日至4月20日，缴纳社会保险的时间至2017年4月，但贵州海誉公司直至2018年7月3日才作出解除劳动合同的意思表示。**在医疗期满后仍未提供劳动，贵州海誉公司亦未支付劳动报酬，在此期间应视为双方劳动关系的中止，双方于2018年7月3日起不存在劳动关系。关于**要求贵州海誉公司立即向**支付2017年1月至2018年6月的工资255969.32元的请求，2017年1月20日至4月20日系**应享有的医疗期，双方在劳动合同中约定医疗期内按照《贵阳市企业工资支付办法》规定支付**的病假工资。《贵阳市企业工资支付办法》第二十七条规定：劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内，企业应当按约定的病假工资支付计算标准支付劳动者病假工资。病假工资支付计算标准不得低于当地最低工资标准的80%。没有约定病假工资支付计算标准的，按劳动者本人工资支付。**、贵州海誉公司在劳动合同中约定**每月工资为15000元，其中40%为绩效工资。绩效工资是以对员工绩效的有效考核为基础，实现将工资与考核结果相挂钩的工资制度。而**在此期间并未提供劳动，故不存在绩效工资，**每月工资应为9000元，故贵州海誉公司2017年1月至4月应付**病假工资为36000元（15000×60%），扣除贵州海誉公司已支付的19286.21元，贵州海誉公司还应支付**2017年1月至4月病假工资16713.79元。此后，**享有的医疗期届满后，**未向贵州海誉公司提供劳动，其继续休病假也未经贵州海誉公司批准同意，贵州海誉公司亦未向**支付劳动报酬，直至2018年7月3日贵州海誉公司作出解除与**劳动合同的意思表示时止，上述期间应属双方劳动关系中止。劳动报酬是指劳动者付出劳动后由用人单位支付的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。**在此期间并未提供劳动，**要求贵州海誉公司支付此期间的劳动报酬无事实依据，不予支持。关于**要求贵州海誉公司支付加班工资14866.07元的请求，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。**主张加班费应当就加班事实承担举证责任。庭审中**提交滴滴打车记录不足以证明**加班的事实，故对**的该项请求，不予支持。关于**要求贵州海誉公司补缴2016年9月19日至2016年11月18日、2017年5月1日至2018年6月30日期间的社会保险的请求，因社会保险涉及政策性问题，在调整用人单位与劳动者之间关系的劳动争议案件中不宜处理，应通过其他渠道寻求救济，故**的此项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。关于**要求贵州海誉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元的请求，贵州海誉公司以**的身体状况不适应现在的工作为由向**提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……双方签订的劳动合同约定“乙方有下列情形之一的，甲方有权解除本合同，但应当提前30日以书面形式通知乙方或额外支付乙方一个月工资：（1）乙方患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的”。本案中，**享有的医疗期于2017年4月20日届满后，贵州海誉公司未给**另行安排工作，于2018年7月3日向**提出解除劳动合同不符合上述法律规定和双方劳动合同的约定，贵州海誉公司系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，贵州海誉公司应向**支付违法解除劳动合同的赔偿金。在解除劳动合同前**12个月贵州海誉公司未支付**工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定，2018年贵阳市最低工资标准为每月1680元，**于2016年9月进入贵州海誉公司至2018年7月3日解除劳动合同，贵州海誉公司应支付**违法解除劳动合同赔偿金为6720元（1680×2年×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告贵州海誉科技股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告**2017年1月至4月工资人民币16713.79元；二、被告贵州海誉科技股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告**违法解除劳动合同赔偿金人民币6720元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取案件受理费。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，**向本院提供贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1587号民事判决书复印件一份。其中，该判决书第4页部分内容载明：“**的工作履历显示，其自2007年工作以来，长期从事互联网或互联网金融行业”，欲证明该判决书虽未生效，但（2019）黔0102民初1587号民事判决书查明**自2007年参加工作，**至2017年已经实际工作满十年，医疗期应为六个月。经质证，贵州海誉公司称**提交的贵阳市南明区（2019）黔0102民初1587号判决书尚未生效，仅能作为参考，且该判决书只是查明**于2007年参加工作，但并没有明确**是2007年的哪年哪月参加工作，没有具体的工作时间，所以无法核实**参加工作是否满十年以上，**仅在一审中口述而没有提交真实有效的证据予以佐证其于2007年参加工作，并称**在贵州海誉公司填写的涉密人员保密审查表中所写的工作简历中提到他开始工作的时间是2011年4月在贵州西石网络科技股份有限公司工作，因此**诉讼中提供的证据并不能证明其确于2007年参加工作，至2017年已工作满十年。另查明，二审中，贵州海誉公司称该公司于2015年6月搬入花果园国际中心3号楼A座21层地址办公，从2015年7月开始，公司上下班实行打卡制度；2017年4月因公司部分办公室搬迁，原使用的打卡机需要拆除不能再使用，打卡机售后公司在给贵州海誉公司转移打卡记录时，因数据过多溢出导致打卡记录出错变成乱码，所以**工作期间的打卡机考勤打卡记录无法提供。贵州海誉公司同时称因该公司财务发放工资，需要行政工作人员提供完整的员工考勤统计表，便于财务统计发放工资，行政人员会在当月月底查看员工打卡记录，并且手动统计员工考勤统计表交由财务，财务根据此考勤记录表统计员工工资，且该公司未对员工有要求加班，并且未出现加班现象。还查明，贵州海誉公司的《员工转正申请表》载明**在该公司参加工作时间（入职时间）为2016年9月19日，贵州海誉公司的《员工转正考核表V1.0》亦载明**在该公司的试用期起始日期为2016年9月19日。而贵州海誉公司一审提交的《**工资明细表》部分内容载明：①2017年1月**的基本工资2000元、职务津贴1000元、绩效工资12000元、合计工资15000元、出勤正常天数21.75、考勤工资15000元、请假扣款1724.14元、应发工资13275.86元、社保扣款323.66元、公积金扣款150元、个税扣款1320.50元、实发金额11481.65元、银行支付11481.65元；②2017年2月**的基本工资1650元、职务津贴0元、绩效工资0元、合计工资1650元、出勤正常天数0、考勤工资1650元、社保扣款227.66元、公积金扣款150元、实发金额1272.34元、银行支付668.14元（扣除借款604.2元）；③2017年3月**的基本工资1650元、职务津贴0元、绩效工资0元、合计工资1650元、出勤正常天数0、考勤工资1650元、社保扣款227.66元、公积金扣款150元、实发金额1272.34元、银行支付1272.34元；④2017年4月**的基本工资1650元、合计工资1650元、出勤正常天数13、考勤工资986.21元、应发工资986.21元、社保扣款227.66元、公积金扣款150元、实发金额608.55元、银行支付608.55元。贵州海誉公司一审中提供的2016年9月份考勤表载明研发部**当月出勤正常天数10天，2016年10月份考勤表载明**当月出勤正常天数17天、事假1天，2016年11月份考勤表载明**当月出勤正常天数22天，2016年12月份考勤表载明**当月出勤正常天数22天、事假0.5天，2017年1月份考勤表载明**当月出勤正常天数13天、病假6天。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于**医疗期及应补发的医疗期工资的认定问题。二审中，**向本院提交贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1587号民事判决书一份，拟证明该一审判决书第4页载明**自2007年即已经参加工作，主张**于2007年参加工作，至2017年时工作年限已满十年，**应享受六个月的医疗期，但贵州海誉公司对此主张不予认可。虽然贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1587号民事判决书第4页载明“**的工作履历显示，其自2007年工作以来，长期从事互联网或互联网金融行业”，但（2019）黔0102民初1587号民事判决书现尚未生效，且根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……”的规定，在确定企业职工因患病或非因工负伤需要停止工作的医疗期时，应综合该职工实际参加工作年限及在本单位的工作年限两方面的情形进行认定，此条规定的“实际参加工作年限”与“在本单位的工作年限”应为并列条件，而本案中的劳动者**自2016年9月入职贵州海誉公司处，至贵州海誉公司于2018年7月3日向其发出信息解除劳动合同时，**在贵州海誉公司工作尚未满五年，故原判根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一项“（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”的规定，以**在贵州海誉公司处工作时间不满五年，认定**应享有的医疗期为三个月并无不当，本院予以维持。至于应补发的医疗期工资数额，因诉讼双方在劳动合同中约定医疗期内按照《贵阳市企业工资支付办法》规定支付**的病假工资，故根据《贵阳市企业工资支付办法》第二十七条的规定，原判认定本案诉讼双方没有约定病假工资支付计算标准，应按劳动者**不含绩效工资的9000元/月的标准进行计算，贵州海誉公司应支付给**2017年1月至4月的病假工资为36000元（15000×60%）并无不当，本院予以维持。二审中，**称贵州海誉公司支付给其2017年1月至4月的实发工资之和为14030.68元，原判计算的19286.21元属于认定事实错误。对此，因贵州海誉公司一审中提交的《**工资明细表》分别载明：贵州海誉公司支付给**的2017年1月的考勤工资为15000元、2月、3月的考勤工资均为1650元、4月的考勤工资为986.21元，而用人单位代扣的劳动者个人承担的社会保险、公积金缴纳数额均应视为公司发放给劳动者的工资组成部分，且2017年1月**的请假扣款1724.14元、个税扣款1320.50元及2017年2月的扣除借款604.2元部分，亦均应视为贵州海誉公司发放给**的当月工资组成部分，故原判认定贵州海誉公司已支付给**2017年1月15000元+2月1650元+3月1650元+4月986.21元=19286.21元，贵州海誉公司还应支付**2017年1月至4月病假工资共计16713.79元并无不当，本院予以维持。关于应否支付加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案的劳动者**主张加班费应当就其加班事实承担举证责任。虽然**诉讼中提交了滴滴打车记录，但仅凭该打车记录并不能直接证明**存在加班的事实，且贵州海誉公司对**有关其存在加班的主张不予认可，而劳动者的考勤记录虽由用人单位保管，但**诉讼中主张的加班时段距今已近三年的时间，贵州海誉公司二审中特别说明该公司部分办公室于2017年4月搬迁需转移打卡记录时，因数据过多溢出导致打卡记录出错变成乱码，现无法提供**在该公司工作期间的原始打卡记录，贵州海誉公司仅在诉讼中提供了对应月份的原考勤情况统计，故综合考虑**要求提供的打卡原始记录时间段距今已将近三年，相关的打卡记录用人单位未必能够完整保存的客观情况，本案不宜认定为属于“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供”的情形，原判以**提交的滴滴打车记录不足以证明其加班的事实，对于**要求支付加班工资的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。另，因**仅针对原判有关贵州海誉公司应向其支付2017年1月至4月的工资数额及应否支付加班工资提出上诉，未对原判有关支付违法解除劳动合同赔偿金及补缴社会保险诉请的处理提出上诉，而贵州海誉公司在法定期限内亦未对原判提起上诉，故本院对原判有关支付违法解除劳动合同赔偿金、补缴社会保险诉请的处理均予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱兴权

审判员　　谌致华

审判员　　李婷婷

二〇一九年九月二十七日

书记员　　赵　珊