重庆市毛坡建材有限责任公司与重庆市远程路桥有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)渝0156民初2427号

原告：重庆市毛坡建材有限责任公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉西路72号1单元4-1，统一社会信用代码91500232095661548T。

法定代表人：张光华，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘警伟，重庆市星空律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李廷国，重庆市星空律师事务所律师。

被告：重庆市远程路桥有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇广东东路88号，统一社会信用代码91500237621214909A。

法定代表人：史云成，公司总经理。

委托诉讼代理人：汪代刚，重庆市千金律师事务所律师。

第三人：遵义得永建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区董公寺街道金星社区烂湾组35号房屋，统一社会信用代码91520303MA6E9KNW2K。

法定代表人：周得永，公司董事长。

原告重庆市毛坡建材有限责任公司（以下简称重庆毛坡公司）与被告重庆市远程路桥有限公司（以下简称重庆路桥公司）承揽合同纠纷（立案案由买卖合同纠纷）一案，本院依法于2021年7月21日立案。2021年7月26日，本院依重庆毛坡公司申请作出（2021）渝0156民初2427号民事裁定书，裁定对重庆路桥公司价值435802.96元的财产准予保全。本院于2021年8月11日依法适用简易程序公开开庭审理本案，重庆毛坡公司法定代表人张光华、委托诉讼代理人刘警伟、李廷国，重庆路桥公司委托诉讼代理人汪代刚到庭参加诉讼，重庆路桥公司法定代表人史云成经传票传唤未到庭参加诉讼。2021年8月13日，重庆路桥公司提出反诉。本院于2021年8月27日适用简易程序公开开庭审理本案，重庆毛坡公司的委托诉讼代理人刘警伟、李廷国，重庆路桥公司的委托诉讼代理人汪代刚到庭参加诉讼，重庆毛坡公司法定代表人张光华、重庆路桥公司法定代表人史云成经传票传唤未到庭参加诉讼。2021年9月24日，重庆路桥公司对其沥青混凝土路面工程部分工程款应纳多少税费申请鉴定；2021年9月28日，重庆路桥公司申请对重庆毛坡公司因沥青混凝土路面铺设质量不合格两次返工造成的划交通标示线损失及其向重庆市武隆区石桥苗族土家族乡人民政府（以下简称石桥乡政府）领取混凝土路面工程款开具发票的税率进行鉴定；2021年9月30日，重庆路桥公司申请撤回反诉；2021年10月9日，本院依法适用简易程序公开开庭审理本案，重庆毛坡公司委托诉讼代理人刘警伟、重庆路桥公司委托诉讼代理人汪代刚到庭参加诉讼，重庆毛坡公司的法定代表人张光华及委托诉讼代理人李廷国、重庆路桥公司法定代表人史云成经传票传唤未到庭参加诉讼。庭审中，重庆路桥公司撤回重划交通标示线鉴定申请；2021年10月9日，本院作出（2021）渝0156民初2427号之二民事裁定书，裁定准许重庆路桥公司撤回反诉；2021年10月12日，本院作出（2021）渝0156民初2427号之三民事裁定书，裁定将本案转为普通程序进行审理，同日，重庆毛坡公司与重庆路桥公司对重庆路桥公司向石桥乡政府领取沥青混凝土路面工程款应纳税费取得一致意见，于是重庆路桥公司撤回对此项鉴定申请；2021年11月16日，本院通知遵义得永建筑劳务有限公司（以下简称遵义得永公司）作为第三人参加本案诉讼；2021年12月10日，本院依法适用普通程序公开开庭审理本案，重庆毛坡公司法定代表人张光华、委托诉讼代理人刘警伟，重庆路桥公司委托诉讼代理人汪代刚到庭参加诉讼，重庆毛坡公司委托诉讼代理人李廷国、重庆路桥公司法定代表人史云成、遵义得永公司法定代表人周得永经本院传票传唤未到庭参加诉讼；2021年12月23日，本院依法适用普通程序公开开庭审理本案，重庆毛坡公司委托诉讼代理人刘警伟、被告重庆路桥公司委托诉讼代理人汪代刚到庭参加诉讼，重庆毛坡公司法定代表人张光华及委托诉讼代理人李廷国、重庆路桥公司法定代表人史云成、遵义得永公司法定代表人周得永经本院传票传唤未到庭诉讼。本案现已审理终结。

重庆毛坡公司起诉称，重庆路桥公司承建武隆区境内的石桥乡石苟公路工程（以下简称石苟公路），经重庆路桥公司与重庆毛坡公司协商达成买卖协议，约定由重庆毛坡公司向重庆路桥公司购买石料、沥青等建筑材料，其中沥青每平方米73.5元。之后，重庆毛坡公司按重庆路桥公司的要求从2019年3月31日起至2019年8月31日止供应了石料和沥青，其中沥青85**平方米，经重庆毛坡公司结算共计材料款777982.78元。重庆路桥公司分别于2019年4月16日支付材料款50000元、2019年10月12日支付材料款50000元、2021年4月17日支付材料款300000元，其余材料款以各种理由拒付。请求人民法院判决被告向原告支付石料、沥青材料款425802.96元。

重庆路桥公司答辩称，（一）被告认可与原告签订的石料购买协议，原告只要有被告与原告管理人员均签字认可的送货单，被告均认可；（二）原告主张其向被告供应沥青混凝土，与客观事实完全不符。石苟公路是政府工程，需要进行招投标，杨举友便挂靠重庆路桥公司承接了该工程，重庆毛坡公司法定代表人张光华和其妻子、妻弟一起与被告现场人员杨举友商量将该工程的沥青混凝土路面工程发包给原告承建，商讨中，双方均谈到杨举友将该沥青混凝土路面工程转包给原告，杨举友不收取任何一分利润，但要由原告自行承担相关税费及应当支付给被告的1.5个点子的管理费。因此，原告主张的沥青混凝土并不是买卖关系，而是承揽关系；（三）由于原告铺设的沥青混凝土路面质量不符合要求，石苟公路发包人石桥乡政府便发出整改通知，原告承担了因整改产生的材料及人工费用，但划设交通标示线所需要的设备及人工是被告承担的。由于沥青混凝土路面铺设不达标，导致石苟公路整个工程项目验收时间延迟一年，工程款也迟延支付近一年，给被告造成了较大的经济损失。故被告为此提出反诉。在第一次庭审之初，由于被告未能找到能够证明原告不是本案案涉工程合同当事人的相关证据，而实际上原告也确实在案涉工程中进行沥青混凝土路面铺设施工，因此，只能以原告是本案合同相对人进行答辩和举证，现被告意外发现了新证据，能够证明本案的沥青混凝土路面铺设施工方确系遵义得永公司而并非原告，特请求重新答辩，并撤回反诉主张。（一）被告认为重庆毛坡公司并非本案适格原告，其理由：被告承包石苟公路路面改建工程需要铺设沥青混凝土，由于被告没有生产沥青的设备和材料，原告法定代表人张光华及其妻弟带领遵义得永公司的人找到被告的项目经理杨举友商谈铺设沥青事宜，达成了《施工劳务承包合同》，由遵义得永公司以其名义铺设沥青混凝土，所有工程款经过被告公司账户，遵义得永公司承担1.5%的管理费及所产生的一切税费，被告针对沥青混凝土工程款部分不提成，由遵义得永公司出具领款委托书，在被告收到业主方支付的工程款扣除前述费用后全部支付给原告。2020年1月，遵义得永公司对该工程沥青混凝土路面铺设工程的最终审计款项目及金额进行盖章确认。因此，本案主体应当是遵义得永公司，而原告仅仅是代理人身份，故重庆毛坡公司没有资格以原告身份主张工程款。（二）由于遵义得永公司铺设的沥青混凝土质量存在严重瑕疵，遵义得永公司进行了两次返工，导致被告重新划设交通标志线两次，增加了差旅费、机械设备租赁费、人员工资损失，同时导致业主方支付全路段工程款推迟一年，产生的资金占用费等损失应当由原告承担，被告尚差原告工程款与原告给被告造成的损失相抵后，被告不应再支付原告工程款了。综上，若原被告双方的承揽关系不成立，则应驳回原告的起诉；若原被告双方的承揽关系成立，鉴于原告给被告造成的损失与被告应支付给原告的工程款相抵后被告已不应再支付原告工程款，故应驳回原告的诉讼请求。

第三人遵义得永公司未陈述。

经审理查明，2018年9月3日，石桥乡政府（发包人）与重庆路桥公司（承包人）签订《合同协议书》（以下简称《协议》），其主要内容：1、工程项目：石桥乡石苟公路工程项目施工（以下简称石苟公路）。2、工程内容：路基工程、路面工程（沥青混凝土路面）、交通安全设施（标线）。3、签约合同价：6503753元。4、承包人应按照监理人指示开工，工期为200日历天。5、工程质量符合国家现行施工质量验收规范要求，并达到合格及以上标准。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间及方式向承包人支付合同价款。8、本工程不支付预付款，按工程进度支付工程款：合格工程量达到50%时，支付合格工程量的70%；工程交工验收合格并上级资金到位后支付至已完工程总价款的85%；经审计单位审计结束后30日内支付至审计金额的95%。9、履约保证金为中标金额的10%，待工程完工，确认无欠农民工工资行为后5个工作日内全部退还给承包人（不计利息）；10、本协议书在承包人提供履约保证金后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖单位公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。石桥乡政府和重庆路桥公司分别在该《协议》上加盖公章。2018年9月4日，重庆路桥公司（甲方）与重庆市武隆区畅达交通工程检测有限公司（乙方，以下简称畅达检测公司）签订试验检测委托合同，其主要内容：1、甲方将石苟公路施工过程中的原材料自检、试件自检、现场成品自检、施工单位评定自检等试验检测工作委托乙方实施；2、试验检测费用按30000元收取（不包括水稳层、沥青层配合比等）；3、从2018年9月4日开始，按工程实际进度需要适时进行，至本工程完工为止。2018年9月28日，重庆路桥公司为甲方、杨举友为乙方签订协议，约定乙方为甲方于2018年9月3日与石桥乡政府签订《协议》承包的石苟公路工程的现场管理人员。重庆路桥公司承包石苟公路工程后，因其无铺设沥青混凝土路面工程的材料及工具设备意欲将该部分工程转包给他人施工，重庆毛坡公司也欲承建该工程的沥青混凝土路面而与重庆路桥公司商谈，于是双方商定：由重庆路桥公司将沥青混凝土路面铺设工程转包给重庆毛坡公司承建，该部分工程的工程款以工程业主方核定为准，重庆路桥公司不分任何利润。2019年4月23日，重庆路桥公司（甲方）与畅达检测公司（乙方）签订试验检测委托合同，其主要内容：1、甲方将石苟公路施工过程中的原材料自检、试件自检、现场成品自检、施工单位评定自检等试验检测工作委托乙方实施；2、试验检测费用按30000元收取（水稳层一层、沥青层二层）；3、从2019年4月19日开始，按工程实际进度需要适时进行，至本工程完工为止。。2019年8月，重庆毛坡公司在重庆路桥公司的监管下用其沥青等建筑材料和设备铺设了石苟公路的沥青混凝土路面，重庆路桥公司在沥青混凝土路面上划设了交通标示线。2019年10月9日，石桥乡政府向重庆路桥公司发出整改通知单，以石苟公路沥青混凝土路面沥青厚度经检测，厚度为5.5公分，未达到设计7公分的要求为由要求在5个工作日内选用符合设计要求材料进行二次铺装，使路面沥青铺装达到7公分设计要求。重庆毛坡公司按照整改要求对沥青混凝土路面进行返工。畅达检测公司接受重庆市武隆区交通工程质量和安全监督站、石桥乡政府委托对石苟公路2019年9月17日至2019年10月14日工程进行检测，于2019年10月14日作出检测结论：1、路面平整度抽检60点，合格6点；2、路面弯沉抽检90点，合格86点；3、路面厚度抽检6点，合格6点；4、路面压实度抽检6点，合格6点；5、挡土墙抽检2点，合格2点；6、涵洞洞身抽检2点，合格2点；7、涵洞盖板抽检2点，合格2点；8、排水沟盖板抽检1点，合格1点。重庆毛坡公司再次按要求对石苟公路沥青混凝土路面进行返工。重庆路桥公司在沥青混凝土路面返工完成后划设了交通标示线。畅达检测公司接受重庆市武隆区交通工程质量和安全监督站、石桥乡政府委托对石苟公路2019年11月14日至2019年11月18日工程进行检测，于2019年11月18日作出检测结论：1、路面厚度抽检5点，合格5点；2、路面压实度抽检5点，合格5点。2019年11月8日，杨举友为甲方、石桥乡政府为乙方、重庆农村商业银行股份有限公司武隆支行为丙方签订涉农资金监管协议，约定乙方按合同及有关规定，将涉农资金1070000元划入监管账户，丙方有权对账户内资金出入进行严格监管，甲乙双方应当配合。同日，重庆路桥公司就石苟公路工程款向石桥乡政府提出划款申请，其申请审批单载明：项目名称石苟公路工程项目施工、项目资金总额6503753元，累计已划款5576357万元，本次申请划款金额840000元，未划款金额87396元，将该840000元交银行监管。2020年6月2日，重庆恒泰工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）受石桥乡政府委托，对石苟公路进行基本建设工程结算进行审核并作出报告，其主要内容：1、本工程计划开工日期2018年10月26日，计划竣工日期2019年5月16日。实际开工日期2018年10月26日，完工日期2019年9月13日，实际工期317天，延期117天，有业主同意的延期报告。2019年9月17日，经建设单位石桥乡政府组织施工单位重庆路桥公司相关人员对本工程进行验收，验收结果为合格；2、石苟公路工程项目施工单位送审金融7100594.22元，审定金融6776800元，其中：乳化沥青222**.51元、改性乳化沥青113**.58元、厚30mm沥青2324**.81元、厚40mm沥青3006**.92元，合计566639.82元。2021年1月，重庆市武隆区交通工程质量和安全服务中心对石苟公路进行竣工验收工程质量进行鉴定，其结论：1、业主已整改交工验收提出的问题；2、经过一年多的运营，沿线路面工程保持较好状况；3、石苟公路质量鉴定根据交工验收质量检测结果和路面平整度、沥青路面弯沉指标复测结果，以及外观质量检查情况，依据《公路工程质量检验评定标准》《公路工程竣（交）工验收办法》等有关规定，该路面工程鉴定得分89.3分，工程质量等级为合格。2020年1月17日，重庆路桥公司在石桥乡政府领取石苟公路工程款400000元。2020年11月17日，重庆路桥公司在石桥乡政府领取石苟公路工程款440000元。2021年11月20日，重庆远程公司向畅达检测公司交纳石苟公路工程项目施工检测费60000元，其中涉及铺设沥青混凝土路面的检测费用为20000元。2021年2月9日,重庆路桥公司在石桥乡政府领取石苟公路工程款360000元。

另查明，重庆毛坡公司与重庆路桥公司一致认可下列事实：1、石苟公路沥青混凝土路面铺设工程款为566639.82元；2、重庆路桥公司向石桥乡政府领取沥青混凝土路面铺设部分工程款需依法交纳税费共71453.28元；3、因沥青混凝土铺设存在质量问题，重庆毛坡公司返工导致重庆路桥公司重划交通标示线的损失为21665元；4、重庆路桥公司已向重庆毛坡公司支付沥青混凝土路面铺设工程款188947.04元，加上多支付石料款2093.04元抵作沥青混凝土路面铺设工程款，共计支付沥青混凝土路面铺设工程款191040.08元。

再查明，2021年6月10日，石桥乡政府作出“由于施工单位重庆路桥公司在铺设石苟公路沥青路面工程中未按照设计要求厚度7公分铺设，出现严重的质量问题，当地居民举报到纪委后反复返工两次，上级部门高度重视，经武隆区交通局组织原陈局长、质监站长任家华、质检员刘铁军，石桥乡党委书记史安伦、乡长李宗季、分管领导王**、现场代表黄益成，经现场勘查后，并开会决定将石苟公路先试行一年质量达到验收要求后方可竣工验收”的情况说明，李宗季在该情况说明上签注“属实”并签字确认。

还查明，重庆路桥公司因重庆毛坡公司铺设沥青混凝土路面质量问题返工受到延期支付工程款导致的利息损失为72000元。

又查明，重庆路桥公司在本案庭审中提供了有关遵义得永公司的三份证据：1、仅盖有遵义得永公司公章的主要载明争议解决、违约责任内容、反映不出该合同双方是谁、为什么事项签订合同的合同尾页一页；2、仅盖有遵义得永公司公章向重庆路桥公司出具的“贵公司与我公司签订《施工劳务承包合同》，我公司委托毛坡公司在贵公司领取《施工劳务承包合同》涉及所有工程的工程款。我公司承诺，贵公司向毛坡公司支付的所有工程款均视为贵公司向我公司履行了付款义务”的委托书一份；3、载明乳化沥青价款22100元、改性乳化沥青价款11319元、沥青厚30mm价款231316元、沥青厚40mm价款299155元，但无任何人签字确认、无形成时间、加盖了遵义得永公司公章的石苟公路工程量清单的第84页。

上列事实，有当事人法庭陈述和经质证的《协议》、石苟公路竣工验收质量鉴定报告、9月4日检测合同、《工程项目联合经营、管理协议书》、解秀丽出庭作证证言、整改通知单、10月14日检测报告、4月23日检测合同、11月18日检测报告、基本建设工程结算审核报告、竣工验收工程质量鉴定报告、“四好农村路”验收鉴定书、涉农资金监管协议、划款申请审批表、业务凭证、涉农资金支付申请表、石桥乡政府情况说明、网上银行电子回单、财政授权支付凭证、委托书、合同尾页、工程量清单等证据在案佐证，足以认定。被告路桥公司举出的燕敏聊天记录截屏，因其内容不能证明与本案有关，故本院不予认定；提供的在基本建设工程结算审核报告之前分别于2019年9月5日领取石苟公路工程款130075.06元、2019年12月5日领取石苟公路工程款650375.3元的支付凭证，因其不能证明系石桥乡政府延迟支付的工程款与本案无关，故本院不予认定；提供的《工程项目联合经营、管理协议书》，本院仅认定杨举友为石苟公路现场管理人员的事实，其余不予认定。重庆毛坡公司提供的其开具的2019年6月16日至2020年1月15日期间以购买方为重庆路桥公司、货物或应税劳务、服务名称为普砂、机制砂、粉砂、碎石、精细砂开具重庆增值税专用发票等9张，因不涉及本案沥青混凝土路面铺设工程，故本院不予认定。

本院认为，（一）仅凭遵义得永公司在合同尾页加盖公章、遵义得永公司委托重庆毛坡公司在贵公司领取《施工劳务承包合同》涉及所有工程工程款的委托书、遵义得永公司在工程量清单上加盖公章，不能认定重庆路桥公司将石苟公路沥青混凝土路面铺设工程承包给了遵义得永公司建设，故重庆路桥公司辩称的理由不成立，本院不予采纳。（二）重庆路桥公司承包石苟公路后，其现场管理人员就沥青混凝土路面铺设工程与重庆毛坡公司法定代表人商量后，重庆毛坡公司用其材料、设备并组织人员完成了石苟公路沥青混凝土路面铺设工程，重庆毛坡公司与重庆路桥公司为价款支付产生的纠纷，其法律关系应是承揽关系而非买卖关系。（三）重庆路桥公司与重庆毛坡公司约定重庆路桥公司在石苟公路沥青混凝土路面铺设工程中不收取利润的事实，系双方的真实意思表示，且双方对此不持异议，本院对此予以认定。重庆路桥公司将石苟公路沥青混凝土路面铺设工程交给不具备相应资质的重庆毛坡公司承建系无效行为，应当依据《中华人民共和国合同法》关于无效合同的规定来处理，鉴于重庆毛坡公司承建的该工程已经相关部门检验合格，故重庆路桥公司应将其获得的石苟公路沥青混凝土铺设工程款扣除重庆毛坡公司应因铺设沥青混凝土路面质量问题返工导致的损失及重划交通标示线费用、沥青混凝土检测费用、领取工程款应交税费后支付给重庆毛坡公司。重庆路桥公司主张的其他损失，因无证据证明，本院依法不予认定。（四）重庆路桥公司与重庆毛坡公司均认可石苟公路沥青混凝土铺设工程款为566639.82元、因铺设沥青混凝土路面质量问题返工导致的重划交通标示线损失为21665元、重庆路桥公司向石桥乡政府领取沥青混凝土路面铺设工程款开具发票应支付税费71453.28元，故本院对此予以认定。（五）重庆路桥公司为石苟公路沥青混凝土路面检测支付检测费20000元的事实，证据确实充分，本院予以认定。重庆路桥公司主张另有检测费8133.11元，因无确实充分证据予以证明，本院不予支持。（六）结合石桥乡政府决定将石苟公路先试行一年质量达到验收要求后方可竣工验收、涉农资金监管协议约定将资金840000元交银行监管、《协议》约定工期200日历天、基本建设工程结算审核报告载明实际开工日期和完工日期、两次检测报告、重庆路桥公司在基本建设工程结算审核报告作出后领取工程款1200000元的事实，能够形成重庆毛坡公司因铺设沥青混凝土路面质量问题返工致石桥乡政府延迟一年支付工程款1200000元给重庆路桥公司造成资金占用损失的概然性结论，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，计算资金占用期间利息72000元系其受到的损失。至于重庆路桥公司实际是在基本建设工程结算审核报告作出后超过按《协议》约定时间领取工程款所产生的损失，不宜认定为因重庆毛坡公司铺设沥青混凝土路面质量问题返工导致的损失。重庆路桥公司要求按年利率24%计算资金占用期间利息损失的理由部分不成立，本院不予采纳。（六）本院依法向第三人遵义得永公司送达了开庭传票，但第三人遵义得永公司未按传票规定的时间到庭诉讼，也未说明理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院依法予以缺席审判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告重庆市远程路桥有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市毛坡建材有限责任公司石苟公路沥青混凝土路面铺设工程款190481.46元[工程款总额566639.82元-重划交通标示线费用21665元-检测费用20000元-应纳税费71453.28元-资金占用期间利息损失72000元-已支付工程款191040.08元]；

二、驳回原告重庆市毛坡建材有限责任公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7837.04元、保全费2699.01元，合计10536.05元（原告已预交10536.05元），由原告重庆市毛坡建材有限责任公司负担6321.63元、被告重庆市远程路桥有限公司负担4214.42元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审　判　长　　代其智

人民陪审员　　徐自权

人民陪审员　　贺玉芬

二〇二二年一月十八日

法官　助理　　何开亮

书　记　员　　胡陶燕

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