某某与湖南建工交通建设有限公司、某某县交通建设项目有限责任公司二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）湘31民终434号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年10月16日出生，住**县。 委托诉讼代理人：**，湖南延群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***,湖南方正圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：湖南建工交通建设有限公司，住所地：长沙市天心区芙蓉南路一段788号建工新城综合楼12楼1201-1232写字间。 法定代表人；**，该公司总经理。 委托诉讼代理人:**，男，湖南建工交通建设有限公司员工。 被上诉人（原审被告)：**县交通建设项目有限责任公司，住所地**县交通局。 法定代表人:**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南紫霞湖律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖南建工交通建设有限公司（以下简称湖南建工）、**县交通建设项目有限责任公司（以下简称**交通）建设工程分包合同案，不服**县人民法院于2022年12月29日作出的（2022）湘3124民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2023年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人**交通的法定代表人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人湖南建工的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：一、撤销**县人民法院（2022）湘3124民初1261号民事判决，发回重审或依法改判湖南建工向上诉人支付拖欠的工程款1980600元（以鉴定为准）及资金占用损失（以欠付工程款为基数，按银行同期同类贷款利率，从2018年5月26日计算至付清之日止），**交通对上述债务在欠付工程款范围内承担付款责任。二、本案一二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.Ｋ12段工程量除了合同约定ｋ12＋120-ｋ2＋360按12000ｍ3结算外，Ｋ12段还存在两处工程量增加的情形，但一审法院未予认定：一是ｋ12段实际施工区间并非ｋ12＋120-ｋ2＋360，前后有将近60米的施工米数（以实测为准）不属于合同约定的施工范围，根据双方在合同“3.工程量核算与确认”中约定，“如甲方另有安排合同指定桩号外工程量，则双方现场测量收方，另算方量”，湖南建工在法庭上只承认ｋ12＋100-ｋ2＋120是合同外的，工程量仅为1658.9ｍ3，可按凿除石方单价60元／ｍ3结算,其他均不认可,严重损害了上诉人的利益。众人皆知，ｋ12段属于旧路改道，施工前湖南建工已在两头用围栏圈好施工起止位置，要求上诉人在围栏内施工，这段新修的公路湖南建工不可能再将两头连接处交由第三人施工,只要法院委托鉴定机构进行现场实测，就知道上诉人在ｋ12段实际施工区段是多少，湖南建工少付了多少工程款，遗憾的是上诉人的主张一审法院并未认可；二是湖南建工利用行业优势在××段指挥上诉人施工的时候，故意不按施工图纸和“十公开”公示牌中的建设规模及标准要求上诉人施工，突破了原计划的路基宽度，导致实际施工的工程量远远大于合同约定的12000ｍ3工程量，多挖的2万多方碎石又被湖南建工卖给二工区填方或加工成机沙出售,该段工程现已验收合格并交付使用，业主**交通公司和湖南建工也并未提出工程质量异议，对于湖南建工单方面变更合同内容进行**，湖南建工应承担上诉人为此发生的费用,法院结合施工图纸到现场实地勘查或委托第三方测绘就能查清事实真伪，但一审法院仍以证据不足不予认可，导致当事人上述工程量均得不到司法保护。2.一审法院查明事实的方法明显不当，一审法院错误认为“对合同外增加的工程量，原告***也未向本院提交签证、会议纪要及补充协议等证据予以证实,原告提交的证据不足以证明合同外增加的工程及工程量系原告***实际施工,故原告应承担举证不能的法律后果”。上诉人认为，法院作为审判机关，查明案件事实的途径主要有三：一是当事人提交证据；二是当事人申请法院责令对方当事人提交证据；三是法院依职权主动调取证据。上诉人在诉讼中除了提交大量的证据证明自己是实际施工人和工程量有变化需要重新确定外,还书面申请法院启动鉴定程序和到被上诉人方调取他们保存工程资料，以证明上诉人实际完成的工程量，目的是减少诉累，彻底消除双方之间的误解和分歧。但是法院对我们的鉴定申请和调取证据的申请未在判决书中做任何回应和解释，也未正确的分配举证责任，将保存在被上诉人方的签证、会议纪要等证据强行分配给上诉人来承担，上诉人无法提供就判上诉人承担举证不力的后果,这种单一甚至错误的查明案件事实的方法与《民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院的证据规则相冲突。二、一审程序严重违法，未对争议的工程量启动鉴定，导致争议事实不明，裁判不公上诉人起诉时，一审法院迟迟不肯立案的理由就是本案属于建设施工合同纠纷，双方当事人对工程量和价款有争议的，要先行启动诉前鉴定，鉴定完毕或无法鉴定的，再立案交由审判庭进行审理。但是本案最终因湖南建工反对导致诉前协商鉴定失败。转入正式庭审后，上诉人要求法院以职权启动鉴定，一审法院态度却发生了180度的转变，以种种理由不同意鉴定。根据《施工合同司法解释（一）》第二十九条的规定，工程造价司法鉴定程序的启动标准是：工程价款的结算金额在诉讼前是否已经确定,如果当事人在诉讼前就工程价款的结算金额已经达成一致意见，则不应启动工程造价司法鉴定程序；如果当事人在诉讼前就工程价款的结算金额尚未达成一致意见,则可以启动工程造价司法鉴定程序。纵观本案，涉案工程至今都没有进行最终结算，这是不争的事实。2018年5月25日、2019年10月12日和2020年1月15日湖南建工项目部三次向上诉人出具了《项目最终结算单》，但是这是湖南建工单方面制作的，且无监理、业主和上诉人的签字或**，有关凿除石方和静态爆破石方的方量统计亦不尽一致，结算单还特别备注静态爆破最终以“业主认可为准”，但是业主认可的方量湖南建工又不愿意如实告知上诉人,该段实际完成的工程量双方存在很大争议，完全符合启动鉴定的条件。遗憾的是，一审法院以审代鉴，导致司法裁判者沦为当事人一方的“专家证人”，但无解决专门问题的能力，使裁判的公信力大打折扣。三、一审法院统计湖南建工向上诉人支付的ｋ12段工程款项有误,不是法院认定的7974903元,也不是湖南建工统计的7975520元。上诉人实际从湖南建工财务人员处领取了606万元（包括业主代付***等人工程款123万元）；法院执行时要湖南建工垫付的ｋ12段劳务费76.6万元（包括**劳务费32.5万元、***劳务费27万元、***劳务费4.1万元、***劳务费10万元和***劳务费3万元）；一工区垫付上诉人柴油款也并非92.5万元，湖南建工报出的柴油单价普遍高于当日市场价1000元不等，2017年4月24日-2018年1月1日湖南建工送油7次，并非提供给上诉人使用，上诉人认可的柴油款仅为628320元。湖南建工实际支付ｋ12段工程款为7454320元，再考虑增加的工程量价款基本上未付，湖南建工至今仍拖欠上诉人ｋ12段工程款200多万元，一审法院认为湖南建工应支付上诉人的工程款已全部实现与事实不符。综上，一审法院认定事实不清、程序违法，适用法律不当，裁判不公，望二审法院基于案件事实及公平原则审理案件，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人湖南建工答辩称，一、《机械凿方合同》约定工程总量为12万m3，应当作为双方结算依据，原审判决对此认定并无不当。依法成立的合同，自成立时生效、受法律保护，双方当事人都应当按照约定全面履行自己的义务。2017年11月4日，双方签署的第二份《机械凿除石方合同》，在合同中明确总工程量为12万m3，并且对单价进行了变更，从31.5元/m3提价到60元/m3，合同内容对工程地点、工程总量、工程单价及付款方式等均作出了明确的约定，双方签订的合同并未违反法律、行政法规的强行性规定及违背公序良俗，该合同应当作为结算依据。且***系完全民事行为能力人，对工程承包应当具有一定的经验，对合同约定的事项应当充分理解，对可能存在的风险也应有一定的预判力。***称湖南建工没有提供图纸，未依据公示牌故意进行错误指导，但也并未提供任何其他证据予以证明。而对于***申请工程量的鉴定,实际上改变了合同的约定，这违反了建设工程司法解释相关约定，没有法律依据，应当依据《机械凿除石方合同》的约定，承担自负盈亏的义务。二、湖南建工已将***实际施工部分的工程款全部支付。根据双方签订的《机械凿除石方合同》，原告工程款实为(65855.62m3*31.5元/m3)+(16838.46m3*60元/m3)+(37305.9/m3*127/m3)+(1658.9m3*60元/m3)=7922144元，被告租赁炮机、挖机、***孔钻运费等费用为51670，合计7973814，根据湖南建工提供的***挖石方明细账、法院执行付款文书等证据，其款项已经全部支付。同时2021年4月6日，***针对本案也向**县法院提起诉讼，后***撤诉，在该案审理过程中，原告也认可从湖南建工处共领取了805.6万元。对于***所主张增加的工程量价款，其未提供任何事实依据,在明确约定的合同下又多次反复提出工程量的计算与实际不一致的主张，实属不诚信之举。 被上诉人**交通答辩称，一审法院认定与本公司有关的事实是清楚的适用法律是正确的；上诉人提出的上诉理由均与本公司无关；上诉人要求本公司承担一二审的诉讼费用没有法律依据。 原审原告***的诉讼请求：1、判令被告湖南建工支付拖欠的工程款1980600元（以鉴定为准）及资金占用损失（以欠付工程款为基数按银行同期同类贷款利率，从2018年5月26日计算至付清之日止）；2.判令被告**交通在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由两被告承担。 原审法院查明：2016年1月湖南建工中标**交通发包的“G319***至茶洞公路改建工程（**段）”，改建工程起点K0+000，终点K55+160，全长55.16km。2017年7月，湖南建工项目部人员邀约***承接G319***至茶洞公路改建工程（**段）一工区K11+580.431-K12+890段的石方凿除及其相关附属工作，并草拟《机械凿除石方合同》，合同约定作业方式为机械凿除石方（不含静态爆破），暂定工程量为120000m3，固定单价为31.5元/m3,后期如有特殊情况（如岩石无法用机械凿除）双方协商后签订补充协议，该份合同上没有任何一方签字、捺印。原告述称其因住院没有在该份合同上签字，但积极安排人员于2017年7月21日从桩号K12+120处进场施工。施工不久原告发现石方坚硬无比，机械无法开挖破碎岩石，成本增加遂停工要求调价。2017年9月25日项目部指派工地技术人员**对K12**场改线已完成的工程量进行了测量计算，确认原告***已完成工程量合计65855.62m3，**和***在计算表上签字确认。2017年11月4日，湖南建工G319***至茶洞公路改建工程(**段)项目一工区与***签订《机械凿除石方合同》,合同约定：工程名称为机械凿除石方；工程地点为G319***至茶洞公路改建工程（**段）项目一工区K12+120-K12+360段；工程范围及内容为G319***至茶洞公路改建工程（**段）项目一工区K12+120-K12+360段所有石方的凿除及其附属工作；工程量为120000m；指定K12+120-K12+360段所有工程量总方量按120000m3计算，原告自负盈亏，就该段方量问题不再向被告湖南建工索要任何补偿。如被告湖南建工另有安排合同指定桩号外工程量，则双方现场测量收方，另算方量。合同对工程单价的约定：前期已做完挖石方部分(工程量为65855.62m3）按之前约定承包单价31.5元/m3计算,剩余需完成部分(工程量54144.38m3）按承包单价60元/m3计算，如业主批复该段有静态爆破工程量，则从该剩余需完成工程量中划分已批复的静态爆破工程量按127元/m3计算，单价均为固定单价，包含坡面开挖、坡面修缮、岩石凿除、静力爆破、**、石方装车以及工伤保险、人工、机械设备等与之相关的一切费用，原告不得以任何理由要求调整价格。付款方式为自本协议的开工日算起，被告湖南建工在传统三节日（端午、中秋、春节）前办理结算，支付不低于结算总额的50%，剩余款项在工程完工后无质量、安全责任事故的前提下，在2018年2月15日前支付到80%，尾款在12个月内一次性支付，如业主计量款未及时支付，则支付工程款时间相应延后，最迟延期至2019年2月付清，***和***在合同尾部落款处签字。另查明，2021年4月6日，**县人民法院受理了原告***与被告湖南建工建设工程施工合同纠纷一案，并于2021年4月26日进行开庭审理，原告***于2021年5月6日申请撤回起诉，**县人民法院于2021年5月8日以（2021）湘3124民初515号民事裁定书裁定准许原告***对本案撤回起诉。该案在庭审过程中，原告认可从被告湖南建工总共领取了805.6万元（包括法院执行和交通局支付部分）。该标段现已通车并交付使用，**交通公司就整个项目还没有与湖南建工最终结算。 原审法院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点：原告***的诉请是否应予以支持，被告**交通公司是否承担付款责任。依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2016年1月，湖南建工中标**交通公司发包的“G319***至茶洞公路改建工程（**段）”。2017年11月4日，湖南建工G319***至12茶洞公路改建工程（**段）项目一工区与***签订《机械凿除石方合同》，对工程地点、工程总量、工程单价及付款方式等均作出明确的约定，双方签订的合同并未违反法律、行政法规的强行性规定及违背公序良俗，且原告***系完全民事行为能力人，对工程承包应当具有一定的经验，对合同约定事项应当充分理解，对可能存在的风险应有一定的预判力。庭审中，原告述称，被告湖南建工没有提供图纸故意错误指导原告施工，造成原告损失增大。原告在明知被告湖南建工不提供施工图纸和知晓工程项目“十公开”公示牌对工程的建设规模及标准（路基宽度8.5/10米，路面宽度为7米）的情况下，原告本可要求被告提供施工图纸后再施工及严格按照合同约定或按“十公开”公示牌中的建设规模及标准进行施工，这也是原告正当行驶自己的权利，但原告仍然选择听从湖南建工的现场指导，存在过错。同时合同也明确约定原告就指定K12+120-K12+360段所有工程量按120000m3计算，自负盈亏，故原告应对自己的行为承担相应责任。对合同外增加的工程量，原告***也未向本院提交签证、会议纪要及补充协议等证据予以证实，原告提交的证据不足以证明合同外增加的工程及工程量系原告***实际施工，故原告应承担举证不能的法律后果。但被告湖南建工在庭审认可对原告***在合同约定工程范围外“即K12+100-K12+120段”凿除石方施工1658.9m3，该院予以确认。湖南建工与***签订的分包合同，因承包人***不具备相应资质，违反法律、行政法规的强行性规定，应属无效合同，但涉案建设工程已通车并交付使用，可视为建设工程验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，故被告湖南建工应支付原告***工程款为(65855.62m3x31.5元/m3)+(16838.48m3×60元/m3)+(37305.9m3×l27元/m3)+(1658.9m3×60元/m3)=792214413元，被告租赁炮机、挖机、***孔钻运费等费用另行计算为51670元，合计为7973814元。结合被告提供的工程施工(***挖石方）明细账、原告***银行流水、法院执行付款文书及***K12施工借用G319一工区柴油计量明细，被告已向原告***支付款项7974903元，被告湖南建工就合同应支付原告***的工程款已全部实现，原告诉请的由被告湖南建工支付拖欠的工程款、资金占用损失及由被告**交通公司在欠付工程款范围内承担付款责任的理由不能成立，于法无据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费22625.4元，由原告***承担。 二审期间，本院依法组织双方当事人进行了举证质证，上诉人***提交了下列两组证据： 1、建设工程造价咨询报告（湘西锦兴咨字【2020】156号含图纸），拟证明一审法院认定***K2工程量仅为21547.35立方米系错误的，实际工程量应为25867.9立方米；以及一审法院未启鉴定程序严重违法，最终导致认定事实不清。 2、证明人文权***签字，拟证明***在K2段合同之外施工*****房屋的工程量797立方米，价款101219元；证明一审法院认定事实不清，仅认定以***案21547立方米判决系错误的；***在合同之外为被上诉人施工还有拆房屋台班、线外路、清浮土，这些在被上诉人三次打印的结算表中有列示，上述合同之外的施工属K2段，也不在***施工内，属***施工。 被上诉人湖南建工质证意见：对于证据1,工程造价咨询报告,三性及证明目的均不予认可。首先，该证据系案外人***单方庭外委托，不具有合法性；其次，该报告的**页显示，报告的有效期至2021年11月14日，目前已经远远超过了有效期；第三，K2+400-K2+620段的工程量已经由**县法院（2018）湘3124民初974号民事判决书这一生效判决所认定，除非通过审判监督程序撤销该判决，否则不应再作出相反的认定。证据2,文权和***签字的证明,三性及证明目的均不予认可。首先，该证明属于文权、***事后单独签字作出，本质上属于证人证言范畴，并非书证，根据有关证人证言的证据规则，未出庭作证的证人证言不具有可采性。其次，文权、***虽然曾在G319项目部任职，但该证明并非其工作期间所出具，而是事后单独签字作出，并未经项目部确认，真实性无法认定。第三，该证明并未载明***牛栏家屋施工系上诉人***，无法达到其证明目的。 被上诉人**交通质证意见：第一组证据不属于新证据，该份证据在一审前已经产生并且该证据与我公司没有关联性。第二组证据也不是新证据，证人没有出庭作证没有身份信息也没有证明出具的时间。我们对证人证明的内容也不清楚。 本院认证意见，上诉人提交的两组证据均不属于二审新证据，且与本案缺乏关联性和真实性，不应认定为有效证据。 上诉人虽对原审认定的案件事实有异议，但未提交足以反驳的证据，应对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为原审认定的工程量及欠付工程款是否正确；以及未对当事人申请的有争议的工程量组织鉴定是否程序违法。 其一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人对工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案上诉人***虽主张其在合同外增加了工程量，但并未提交在施工过程中形成的签证等书面文件以确认其实际工程量，也未提交发包人同意其合同外施工的证据。其所提交的工程造价咨询报告和相关证人证言，因缺乏真实性和关联性而不能作为有效证据采信，故应承担举证不能的法律后果。 其二，双方签订的合同对工程量和工程单价进行了约定，即约定按照固定价结算工程价款。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。故上诉人***主张原审未支持其工程造价鉴定申请程序违法的理由不能成立。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审认定案件事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22625.4元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十五日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。