新疆兵团城建集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终2111号 上诉人（原审被告）：新疆兵团城建集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路61号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务办主任。 委托诉讼代理人：***，男，该公司安装公司执行经理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月19日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：***，新疆业泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***广汇天然气有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州***县九宫城纬九路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。 被上诉人（原审第三人）：**，男，1972年2月15日出生，汉族，无固定工作，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 原审第三人：新疆众聚鑫建筑劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路235号1栋2楼。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司法务。 委托诉讼代理人：***，女，该公司法务。 上诉人新疆兵团城建集团有限公司（以下简称兵团城建公司）因与被上诉人***、被上诉人***广汇天然气有限公司（以下简称广汇公司）、被上诉人**及原审第三人新疆众聚鑫建筑劳务有限公司（以下简称众聚鑫劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***县人民法院（2020）新4027民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兵团城建公司上诉请求：撤销一审判决，改判其支付***63,501.2元（工程造价365,218.69元×92％-已付款272,500元）。事实和理由：1．其与**之间系挂靠关系，故**是案涉工程实际施工人，一审认定***为案涉工程实际施工人错误。***是**数个劳务班组负责人之一，***与**之间形成劳务合同关系，其与***之间无合同关系，亦未向***支付过款项，故***应向**主***。2．广汇公司欠付其78,714.99元工程款（***施工造价908,637.32元＋***施工造价365,218.69元-已付944,717.13元-欠付***250,423.89元），故一审判决应认定广汇公司在78,714.99元范围内承担向***付款的责任。3．***县工程系由***与***共同完成，经司法鉴定，***完成的工程价值908,637.32元，***完成的工程价值365,218.69元，合计1,273,856.01元，扣除8％税费后为1,171,947.53元，其通过**支付***、***860,186.71元，其中支付***585,522.44元，支付***272,500元，仅欠***63,501.2元。4．广汇公司以**未提交资料为由不予结算，欠付款数额无法确定，至委托司法鉴定后才确定工程造价，故利息应从鉴定报告出具时间即2021年1月11日起算。5．因广汇公司不予支付工程款，导致其无法付款，故本案鉴定费应由广汇公司承担。其与众聚鑫劳务公司约定扣除8％的税费，应按照该约定执行。 ***辩称，1．兵团城建公司在上诉请求中自认其应当向***支付工程款，该自认与本案一审中查明的***作为实际施工人有权向兵团城建公司主张工程款这一事实吻合，且兵团城建公司认可工程造价的鉴定结论，故应按照一审查明的欠付款数额向***支付剩余工程款255,218.69元。2．兵团城建公司与***、众聚鑫劳务公司之间的具体约定与***无关，***已开具了相应发票，但兵团城建公司至今尚欠工程款，发票问题也不属于本次审理范围。3．一审中，***及**均明确诉争工程在2016年10月就已实际使用，兵团城建公司及广汇公司均未否认，故一审认定的利息起算时间正确。4．广汇公司欠付兵团城建公司多少工程款，均不影响兵团城建公司向***支付工程款。 广汇公司辩称，1．认可***施工的工程造价为365,218.69元，该工程其尚欠兵团城建公司78,714.99元，其支付剩余工程款的条件是兵团城建公司按照约定开发票，故应判决其在欠付工程款78,714.99元范围内承担支付责任。2．鉴定费不应由其承担。 众聚鑫劳务公司述称，诉争工程系由**参与招投标并承揽施工，因**无施工资质，故挂靠在兵团城建公司名下施工，其公司仅配合兵团城建公司走账并支付工程款，广汇公司付款后，其扣除8％后将剩余款项支付给**。其不清楚**是否将款项支付给***。 **未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令兵团城建公司、广汇公司共同支付其工程款304,464元，承担逾期付款利息50,592元（利息自2016年11月1日起至2019年7月26日共997天按年利率6％计算），两项合计：355,056元。2．兵团城建公司、广汇公司承担自2019年7月27日起至实际付清工程款之日止的利息。 一审法院认定事实：2016年4月26日，兵团城建公司与广汇公司签订一份《城市燃气管网及用户工程施工合同》，约定工程名称：***县燃气管网工程，工程地点：***县，承包范围及方式：***广汇天然气有限公司提供主材，所有辅材、耗材和施工所用的工机具均为新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司提供，按照设计图及单项工程协议内容负责施工及安装测试。该合同后附：1．《顺境小区庭院管网及入户单项工程协议》，项目名称：顺境小区庭院管网及入户工程，开工时间：2015年5月25日，完工时间：2015年6月20日，合同总价为48,725元，合同工程量包括：架空管制作安装、立管制作安装、调压箱安装、调压箱护栏安装、埋地管网开挖及回填、PE管焊接安装、入户挂表，广汇公司及兵团城建公司在该协议上**；2．《***和谐小区庭院管网单项工程协议》，项目名称：和谐小区庭院管网及入户工程，开工时间：2015年6月20日，完工时间：2015年9月5日，合同总价为231,294.2元，合同工程量包括：架空管制作安装、立管制作安装、调压箱安装、调压箱护栏安装、埋地管网开挖及回填、PE管焊接安装、入户挂表、阀井，广汇公司及兵团城建公司在该协议上**，乙方***签字；3．《***畜牧局小区庭院管网单项工程协议》，项目名称：畜牧局小区庭院管网及入户工程，开工时间：2015年7月20日，完工时间：2015年8月30日，合同总价为13,638.6元，合同工程量包括：架空管制作安装、立管制作安装、调压箱安装、调压箱护栏安装、埋地管网开挖及回填、PE管焊接安装、入户挂表，广汇公司及兵团城建公司在该协议上**，乙方***签字；4．《***县管网施工单项工程协议》，项目名称：***-***门前主管网改线工程，开工时间：2015年9月20日，完工时间：2015年10月15日，合同总价为74,622元，合同工程量包括：埋地管网开挖及回填、PE管焊接安装、阀井制作安装，广汇公司及兵团城建公司在该协议上**，甲方由**连捺印，乙方由**喜捺印、***签字；5．《***综合楼公服工程施工单项工程协议》，项目名称：***综合楼公服管网及入户工程，开工时间：2015年10月5日，完工时间：2015年10月30日，合同总价为40,952元，合同工程量包括：架空管制作安装、户内安装预算价格、调压箱安装、调压箱护栏安装、埋地管网开挖及回填、PE管焊接安装，广汇公司及兵团城建公司在该协议上**，甲方由**连签字，乙方由**喜捺印、***签字。2019年7月2日，**向***出具一份《工程项目施工证明》，载明：“在***县广汇天然气工程中：1．顺镜小区庭院管网及入户工程，2．和谐小区庭院管网及入户工程，3．***综合楼的庭院管网，4．***门前主管网改线工程，5．畜牧局小区管网及入户工程，以上工程项目均由***在2015年6月至2016年10月期间分批施工完成，质量合格。以上工程量计总工程款为414,464元，至今尚欠304,464元未付”。另查明，兵团城建公司承包***县燃气管网工程后将该工程交由**进行施工，**将该工程中的上述五项单项工程分包给了***。**的工程款由兵团城建公司通过众聚鑫公司给付，***的工程款由**直接给付。兵团城建公司于2020年11月6日向一审法院提出对涉案工程量进行鉴定，并按照其公司提交的《建设工程施工合同》附表一的单价，鉴定出工程价款。2020年12月14日，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司向一审法院提交鉴定报告初稿，***对初稿提出意见，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对初稿作出回复，2021年1月11日，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司作出造价鉴定报告，鉴定意见为：合计365,218.69元。兵团城建公司与广汇公司就上述案涉工程未进行验收及结算，但已实际投入使用。2021年1月22日，新疆生产建设兵团建设工程集团第一建筑安装工程有限责任公司更名为新疆兵团城建集团有限公司。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项之规定，***与**之间的施工合同无效。***作为案涉工程的实际施工人，案涉工程虽未进行验收及结算，但已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任”、《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，***有权就诉争工程主张工程款。经鉴定，该工程总造价为365,218.69元，现兵团城建公司、广汇公司尚欠付***255,218.69元（365,218.69元-110,000元）。由于**与兵团城建公司属于挂靠关系，**系以兵团城建公司名义对外实施的转包行为，违反法律规定，故**对外所欠债务，应由兵团城建公司及第三人**承担连带责任。由于***将**列为第三人，故视为***不要求**承担责任。***作为案涉工程分包合同的承包人，系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，广汇公司应在欠付工程价款范围内对***承担责任。众聚鑫公司与案涉合同的权利义务无关联性，故本案的处理结果与其无直接利害关系。因***无证据证实案涉工程的实际投入使用时间为2016年10月，且双方对案涉工程的实际投入使用时间表述不一致，故对***主张从2016年11月起计算逾期付款利息的诉请，不予支持。**于2019年7月2日向***出具一份《工程项目施工证明》，此后未向***支付剩余工程款，应自2019年7月2日起承担逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第五百七十九条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第十四条、第二十四条、第四十三条之规定，判决：一、新疆兵团城建集团有限公司于判决生效后十五日内向***支付剩余工程款255,218.69元；二、新疆兵团城建集团有限公司于判决生效后十五日内向***支付逾期付款利息（以欠付工程款255,218.69元为基数，自2019年7月2日起至付清之日止，按照同期贷款利率计算）；三、***广汇天然气有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3313元，由***负担749元，由新疆兵团城建集团有限公司负担2564元，***广汇天然气有限公司承担连带责任。鉴定费4921元，由新疆兵团城建集团有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 兵团城建公司提交以下证据：1．鉴定报告两份（原件），拟证明案外人***施工的工程造价为908,637.32元，***施工的工程造价为365,218.69元。**班组（***、***）施工的***县城市燃气管网工程，经鉴定造价为1,273,856.01元。 ***质证认为：***的工程造价与本案无关，***的工程造价确实为365,218.69元。 广汇公司质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。 众聚鑫公司质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。 2．银行客户专用回单与兵团城建公司进账单10份（原件），拟证明广汇公司支付其工程款共计1,195,141.02元，广汇公司尚欠其78,714.99元工程款。 ***质证认为：该证据与其无关，对该证据的证明目的不认可。 广汇公司质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。兵团城建公司在收到工程款发票后，30日内支付剩余工程款。 众聚鑫公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。 3．兵团城建公司进账单、（2020）新4027民初736号民事裁定书、结案通知书各1份；收据11份（均为原件），拟证明其就涉案的***县工程已向**支付工程款1,110,610.6元，其中已向***支付908,637.32元，扣除8％税费后支付835,946.33元，其尚欠***250,423.89元，已直接支付至法院账户。截至2021年8月27日，***的工程款已支付完毕。据此可计算出已向***支付工程款274,664.27元（1,110,610.6元-835,946.33元），尚欠***61,336.92元（365218.69×92％-274,664.27元）。 ***质证认为：真实性、合法性、关联性均不予认可。该组证据为兵团城建公司与众聚鑫公司及**之间的付款，与***无关，不能证实兵团城建公司向***支付工程款的数额。 广汇公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。 众聚鑫公司质证认为：真实性、合法性、关联性均认可。***县工程，兵团城建公司支付给其公司的款项，其扣除8％税费后全部支付给了**。 4．其单方制作的**支付***劳务费明细1份；**尾号为9027的中国建设银行于2016年6月24日、2016年10月23日、2017年1月26日、2017年4月20日分别向***转账1万元（原件）、13,600元（原件）、148,300元（复印件）、19,600元（复印件）的凭证四份；***出具的收据10份（原件）；**录音一份（附文字版），拟证明**向***支付本案诉争工程的工程款272,500元，其仅欠付***61,336.92元。 ***质证认为：该组证据与本案关联性不予认可，（2021）新40民终1277号案件查明伊宁市工程的造价为856,563元，兵团城建公司提交的该证据不能证实是支付给哪一项工程的，需要兵团城建公司继续补充证据。对该组证据中2016年6月24日、10月23日转款凭证的真实性认可，2017年1月26日、2017年4月20日转账凭证的真实性无法确认。10份收据的真实性认可，关联性不认可，仅2016年8月24日的收条备注***县工程，其余收据与本案并无关联性。因**未到庭，故**录音真实性、合法性、关联性不予认可。 广汇公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。 众聚鑫公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。 本院认证：兵团城建公司提供的证据1，各方对其真实性均不持异议，本院对其真实性予以认定。证据2，因该证据系兵团城建公司与广汇公司之间的账务往来，广汇公司对该证据真实性、合法性、关联性均不持异议，故该证据真实性、合法性、关联性本院予以认定。证据3，因该组证据均为原件，故该证据真实性本院予以认定。证据4，该证据中2017年1月26日、2017年4月20日转账凭证系复印件，***不予认可，故该两份转账凭证真实性本院不予认定。2016年6月24日、2016年10月23日两份转账凭证及10份收据真实性各方均无异议，该两份转账凭证及收据真实性本院予以认定。**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加庭审，***对其录音真实性不予认可，故该录音真实性本院不予认定。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，（2021）新40民终1277号案件审理中查明，2019年7月2日**给***出具一份《工程项目施工证明》，载明：“在伊宁市国惠天然气工程中：1．河北路至武汉路主管网；2．山东路至重庆路主管网；3．重庆路至二毛小区主管网，以上工程项目均由***在2015年8月至2016年12月期间分批施工完成，质量合格。以上工程量计总工程款为856,563元，至今尚欠566,563元未付”。 （2019）新4022民初1310号案件庭审中，察布***汇天然气有限责任公司陈述**是项目经理，代表兵团城建公司的项目队。 兵团城建公司二审提供证据证实，诉争工程广汇公司尚欠其工程款78,714.99元，广汇公司对此无异议。 ***主张诉争工程2016年10月实际投入使用，广汇公司主张2017年实际投入使用，兵团城建公司及**均主张2016年10月实际投入使用。 本院认为，本案争议焦点为：一、责任承担问题；二、欠付款数额、利息及鉴定费问题。 关于争议焦点一。关于兵团城建公司应否承担责任问题。建设工程分包合同中的劳务分包合同，实际为建设工程中复杂劳动中的简单劳动，是建设工程中的人工部分，劳务分包合同是将这种简单的劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的合同。故劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，无论从内容上还是性质上均属于建设工程分包合同纠纷，其既不是劳动合同，也不是劳务合同。本案***施工工程内容为埋地管网开挖及回填、阀井制作安装、拉管、顶管等劳务，且***提供辅材及机械，故本案应为建设工程分包合同纠纷，而非劳务合同纠纷。由于天然气安装工程需要劳务企业专业施工资质，***不具备该资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案建设工程分包合同系无效合同，***系诉争工程实际施工人。兵团城建公司上诉称***并非诉争工程实际施工人的理由不能成立，本院不予支持。 兵团城建公司自认，**借用其资质中标涉案工程，**对此不持异议，故兵团城建公司与**之间形成挂靠施工关系。本院认为，第一，**及察布***汇天然气有限责任公司的陈述，可以证实**系以兵团城建公司项目部名义对外实施民事法律行为。第二，本案**将工程分包给***施工并向***出具施工证明的行为，均与项目部职能有关。兵团城建公司也未提供其与**的合同约定证实**的对外行为均代表其个人。第三，该挂靠交易中，挂靠人**与被挂靠人兵团城建公司均享有交易利益，且直接对***债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，可见负有连带义务的每一个债务人都有清偿全部债务的义务，故***有权选择其中一个连带责任人对外承担债务，一审对***仅要求兵团城建公司承担责任的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以确认。兵团城建公司支付相应款项后可向**另行主张。 关于广汇公司应否承担责任问题。兵团城建公司二审提供证据证实，诉争工程广汇公司尚欠其工程款78,714.99元，广汇公司对此无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，广汇公司应在78,714.99元范围内对***承担支付责任，一审对此认定不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。关于应付款数额问题。二审中兵团城建公司提供了新证据，拟证明**已向***支付272,500元工程款。因（2021）新40民终1277号案件审理中查明，**于2019年7月2日之前向***付款29万元（工程造价856,563元-欠付566,563元），（2021）新40民终1277号案件中各方争议的是伊宁市工程，本案争议的是***县工程，无论伊宁市工程还是***县工程，均由**直接向***付款，本案中兵团城建公司提供的付款证据无法区分是支付给伊宁市工程还是***县工程，其还应提供（2021）新40民终1277号案件已支付29万元工程款的证据，证实其在本案中举证的付款凭证系针对***县工程付款，故其主张已付工程款272,500元因证据不足，不予支持。兵团城建公司还主张应扣减8％税费，因其未提供证据证实其或**与***对此达成一致意见，故其该项上诉请求本院不予支持。综上，一审以***自认11万元确定欠付款数额为255,218.69元（365,218.69元-11万元）并无不当，本院予以确认。 关于利息问题。兵团城建公司自认诉争工程2016年10月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，利息应从2016年10月之后起算，因***对一审判决认定的利息起算时间未提出上诉，视为认可，故一审认定的利息起算时间并无当，兵团城建公司上诉请求按照工程造价鉴定报告出具的时间起算利息无事实及法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费问题。广汇公司对其欠付兵团城建公司工程款不持异议，故本案鉴定费4921元由广汇公司及兵团城建公司各承担一半，兵团城建公司该项上诉请求部分成立。 综上所述，因二审审理中出现新证据，致使相应事实发生变化，兵团城建公司部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区***县人民法院（2020）新4027民初737号第一项、第二项； 二、变更新疆维吾尔自治区***县人民法院（2020）新4027民初737号第三项为***广汇天然气有限公司在欠付78,714.99元工程款范围内对***承担支付责任； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3313元，二审案件受理费5128元，合计8441元，由新疆兵团城建集团有限公司负担5909元，***广汇天然气有限公司负担2532元。鉴定费4921元，由新疆兵团城建集团有限公司负担2,460.5元，***广汇天然气有限公司负担2,460.5元。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员王帷嘉 审判员阿丽米努克** 二〇二一年十二月十三日 书记员妮尕尔阿依吐尔逊