某某、四川鸿源捌建设工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院 民事判决书 (2021)川18民终351号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1970年4月23日，汉族，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：***，四川道略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川道略律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：四川鸿源捌建设工程有限公司，住所地：成都市武侯区晋吉北路282号13栋1层1802号。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川上盛律师事务所律师。 原审第三人：***，男，生于1971年2月4日，汉族，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：***，雅安市雨城区维权法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人四川鸿源捌建设工程有限公司(以下简称鸿源捌公司)、原审第三人***追偿权纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2020）川1825民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院（2021）川1825民初504号民事判决，依法改判；2.判令鸿源捌公司支付***垫付材料费及人工工资共计173735元；3.判令鸿源捌公司从2018年1月16日起以173735元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计付利息直到款清之日；4.本案一审、二审诉讼费用由鸿源捌公司承担。事实与理由：鸿源捌公司于2017年承包天全县二郎山企业集团公司新建鱼溪管护站项目。鸿源捌公司委托***作为项目负责人。***在该项目中负责现场施工管理，截止2018年1月16日，***在该项目中垫付材料款及人工工资共计173735元，鸿源捌公司至今未支付。原判驳回***全部诉讼请求缺乏事实和法律依据。***借用鸿源捌公司资质对外投标承包项目系无效承包行为，最高人民法院2005年颁布实施的建工案件司法解释第六条第二款规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”。***无论和***是什么关系，鸿源捌公司与***签订的合同都是无效的，***在项目中作为实际施工人垫付材料款及人工工资属于工程款组成部分，故***所垫付的费用应由鸿源捌公司支付。 鸿源捌公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立。***上诉所提的承包合同效力问题，与本案无关；***也并非项目实际施工人，项目实际上是由***负责施工的，***才是实际施工人，***与***是合伙关系。故，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人***辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求不应得到支持。***在一审中所提交的证据，***并不知晓到底将所谓相关材料用在什么工地，是否实际使用，***也没有提交证据证明用于案涉工地；2017年二人开始合伙做案涉工程，2019年12月工程完工进行结算时，***没有告知***有这些款项，双方多次进行结算，***也未提及这些款项。截至2019年12月12日双方结算，包括未到期的保证金38000元，双方在案涉工地应分款项为70900元。 ***向一审法院起诉请求：1.判令鸿源捌公司支付***垫付费用173735元；2.令鸿源捌公司从2018年1月16日起以173735元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息利息直至鸿源捌公司支付完毕之日止；3.案件诉讼费由鸿源捌公司承担。 一审法院认定事实：***与***系同学关系。2017年4月14日，鸿源捌公司与四川省天全县二郎山企业集团公司签订了《建设工程施工合同》，承建该公司大渔溪管护站项目。4月18日，***、***、***(系***兄长)一齐到鸿源捌公司处签订了《项目负责人履职责任书》(以下简称《履职责任书》。附件1《公司项目管理细则》(以下简称《管理细则》)，明确公司委派***为项目管理代表，其中第二条“项目管理方式：公司监督与项目自主管理相结合，项目负责人自主经营、独立核算、自负盈亏、独自承担与项目有关的全部法律责任。”此外，该细则对管理费、税收管理、项目管理目标及内容、财务与债权债务管理、劳动人事及行政管理等内容作了约定。附件2《转款委托》，要求鸿源捌公司对该项目所有工程款到账并扣除税费、规费等后全部转入项目负责人***账户用于本项目工程上。上述《履职责任书》、《管理细则》及《转款委托》均由***、***及兄长***签字。鸿源捌公司向业主出具《法定代表人委托书》，委托***为办理天全县二郎山企业集团公司新建大渔溪管护站项目的经办人，处理项目施工管理事宜。此后，由***执笔书写以下便条：1.2018年(具体日期涂改)***垫付183735.00元，***提1万元，垫付剩余173735.00元***垫付212815.00元，***提1万元，垫付剩余202815.00元工程款207452.00元支付款150771.00元，剩余56681元***、***各提1万元，工程款剩余36681.00元。2.完工对帐：2018.5.11号***：177076.00元（大写略）***：189198.00元（大写略）。3.2018年1月18日欠大挖机：2800元老梦挖机6600元***10785元***垫付：183735.00元***垫付：212815.00元，以上垫付已核实。4.2019年12月12日，***和***修建大渔溪管(护)站经核实帐目，保证金38000.00元（大写略），保证金要到2020年3月5日到期剩余资金：70900.00元（大写略）***分36200.00元（大写略）***分34700.00元（大写略）。上述4份条子均由***、***签名。 2021年4月6日，***以追偿权纠纷对***、鸿源捌公司提起诉讼，并于5月26日申请撤诉，一审法院裁定准予撤诉。***又于2021年6月1日起诉至一审法院，要求鸿源捌公司支付垫付款173735元和相应利息。诉讼中，***、鸿源捌公司均不同意追加***参加诉讼，***明确表示只要求公司承担责任。为查明案件事实，一审法院依职权追加***为无独立请求权第三人参加诉讼。 一审另查明：***在(2021)川1825民初319号案庭审时诉称：2017年时***承包的二郎山集团大渔溪管护站工程，是***中标后给我打电话说一起做，当时早上打了电话，晚上就一起商量怎么做，他说工程比较小只有80多万，问我好久整的完，说他不太懂，就让我在做，给我开工资，后来他说他在做市政活路，要我帮他垫付一点钱，赚了钱之后，他把盈利分一半给我，所以我才给他垫的钱。一审庭审中，***未否认该事实。 一审庭审中，***称系***聘请的现场施工人员，在《履职责任书》上签名是为了技术保障，便条上“分”是指分得工资，“提”是指付钢筋款。鸿源捌公司及***称***与***是合伙关系，且***系工程师，提供技术保障，故公司一并要求***和***在《履职责任书》及附件上签名，***认为“分”、“提”是指合伙分的利润，自己借鸿源捌公司资质，与***合伙承建案涉项目。 一审法院认为，***借用鸿源捌公司资质，承建四川省天全县二郎山企业集团公司新建大渔溪管护站项目的施工。***在案涉项目进行施工管理，与***系系合伙关系还是受聘于***，是本案争议焦点。***与***在《履职责任书》及附件《管理细则》、《转款委托》上签名，二人多次签名的便条上载明内容来看，双方进行了对账，均有垫付款、提款和分钱的内容，且在上述文书中都是共同签名，结合原告庭审中自述“2017年时***承包的二郎山集团大渔溪管护站工程，是***中标后给我打电话说一起做，当时早上打了电话，晚上就一起商量怎么做。……，要我帮他垫付一点钱，赚了钱之后，他把盈利他一半给我，所以我才给他垫的钱。”能够证明***与***在该项目中系共同投资，分时间段进行算账，符合合伙关系特征。原告所述自己系第三人所聘用的案涉项目现场施工管理人员，不符合常理，缺乏相应证据证实。***与***合伙产生的纠纷可自行协商，如协商不成可另案解决。 综上所述，***以***借用鸿源捌公司资质，系无效承包，要求鸿源捌公司支付其垫付款173735元和从2018年1月16日起以173735元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计息利息直至鸿源捌公司支付完毕之日止的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的全部诉讼请求。案件受理费1887元，由***负担。 二审中，***、鸿源捌公司及***均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时法律及司法解释的规定。根据本案各方陈述及在案证据，***借用鸿源捌公司资质，承建案涉工程项目施工，并签订《项目负责人履职责任书》及附件《公司项目管理细则》、《转款委托》，约定***为项目负责人，自行组织材料、资金、人员等进行施工，自负盈亏并向公司缴纳工程管理费，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”，所涉合同及相关承包约定应认定为无效。***为案涉项目的实际施工人，***在《项目负责人履职责任书》及其附件上签名，并在案涉项目施工过程中与***多次进行对帐，从二人签名或捺印的对账便条所载内容看，双方均有垫付款、提款和分配款项，结合***一审当庭陈述“***中标后给我打电话说一起做......要我帮他垫付一点钱，赚了钱后，他把盈利分一半给我，所以我才给他垫的钱”，其与***之间符合合伙共同出资、共享利益、共担风险的特征。其所主张的垫付款项系由其与***内部对账确定的，其性质属于合伙中的出资款，与鸿源捌公司并无直接关联；并且作为合伙中的出资款，应当通过双方内部对合伙盈利进行分配实现出资款的回收。而二人合伙是否盈利及应分配利益，则取决于案涉工程是否经竣工验收合格及实际施工人***参照合同及相关承包约定与鸿源捌公司进行结算的结果。故，***直接起诉鸿源捌公司要求支付其个人在与***合伙承包案涉项目施工过程中的垫付款及利息，无事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。 综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3774.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年九月十七日 书记员***