中油管道建设工程有限公司、中国石油管道局工程有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申12058号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中油管道建设工程有限公司，住所地河北省廊坊开发区华祥路。

法定代表人：李金祥，总经理。

委托诉讼代理人：吴振义，上海市华荣（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢凤英，上海市华荣（青岛）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛金恒大建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路东方金石大厦2012室。

法定代表人：丁德菊，经理。

委托诉讼代理人：逄瑞波，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：于云龙，山东青大泽汇（黄岛）律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：中国石油管道局工程有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区广阳道87号。

法定代表人：孙全军，执行董事。

一审被告：青岛中石油仓储有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇港润大道7号。

法定代表人：刘春艳，董事长。

再审申请人中油管道建设工程有限公司（以下简称管道公司）因与被申请人青岛金恒大建筑工程有限公司（以下简称金恒大公司）、二审上诉人中国石油管道局工程有限公司（以下简称管道局公司）、一审被告青岛中石油仓储有限公司（以下简称仓储公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终10421号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

管道公司申请再审称，1.有新的证据，足以推翻原判决。被申请人自认结算的劳务费仅仅6449089.52元，而原审判令申请人支付9891355.75元，明显多判决3442266.23元。（1）根据被申请人制作的《董家口原油库建设项目竣工结算总价》的材料，被申请人主张工程造价22855334.49元，扣除申请人供用商砼等材料后，实际劳务费仅仅6449089.52元。（2）框架协议内6084732.37元工程造价包含人工费，材料费、机械费，而一、二审直接将框架协议内包含申请人4391504元材料费的所有造价直接判决给被申请人，系认定错误。原审认定框架协议内的工程造价就是劳务费，缺乏对建设工程纠纷的常识。（3）山东子平工程咨询有限公司鉴定增加工程量即框架协议以外的工程造价为13764633.6元，申请人供用的材料费为7178721元，材料费占比51%。原审应认定申请人供用的材料费为7178721元加上4391504元共计11576225元，远高于原审认定的9851272.22元。即使按照一审逻辑也应该是6084732.37元减去4391504元，余额1693238.37元是被申请人的劳务费。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。框架协议和聊天记录内容足以证明申请人与被申请人已经成立了书面的合同关系，应当按照框架协议的约定进行造价取费。涉案鉴定报告没有依据框架协议约定，系依据错误，对砂石和毛石挡墙按市场价取费，直接导致多取费100多余万元。3.原判决适用法律确有错误。（1）鉴定单位选取的鉴定材料和自行选取的计价依据错误。（2）一审认定申请人与被申请人存在事实的施工合同关系与支持被申请人参照合同约定支付工程价款相矛盾，属适用法律错误。（3）二审不研究案情，故意错误适用合同成立的法律规定，再审应依法纠正。根据被申请人自己提供的《董家口原油库建设项目竣工结算总价》，其自认劳务费也仅是640余万元，应构成自认，禁止反言。原审认定没有成立书面合同违反了合同法关于合同成立的法律规定。4.原判决超出诉讼请求。（1）二审判决诉讼费收费错误，申请人仅对不服部分提起上诉，二审按照全部不服收取诉讼费，数计算错误。（2）被申请人仅仅主张劳务费，二审将整个工程造价都判给被申请人，属于超出诉讼请求的非法判决。原审认定双方属于无效合同，那么合同无效的法律后果就是补偿施工方直接费用，不包含间接费用，不能包含企业管理费、税金等。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第一、二、六、十一项的规定申请再审。

管道局公司提交意见称，1.申请人与被申请人之间存有书面合同，应按照合同约定的价格计取工程价款。鉴定报告计价、计量选取依据错误，导致鉴定意见为无效的鉴定意见，不能作为定案依据。鉴定意见与原审判决认定参照合同约定支付工程价款互相矛盾。2.管道局公司的财产独立于申请人财产，不存在财产混同的情况，管道局公司不应对申请人的债务承担连带责任。

金恒大公司提交意见称，1.本案索要的欠款为工程款，申请人在一审诉讼时就主张支付工程款及因欠付工程款产生的利息。被申请人诉讼的工程款因有已施工但未经申请人确认的工程量未认定，故，一审采取的计算方式明显系优待了申请人。申请人支付的材料费仅为涉案工程的部分材料费，被申请人也投入了钢材、砂石料等物料。一、二审并不存在多判工程款的现象。2.被申请人支付包含鉴定和未鉴定部分共计材料费9851272.22元。一审对该材料费在工程总价中综合扣除，便于计算。且一、二审对申请人支付的材料费均已认定，不存在未扣除的情形。3.鉴定报告是根据双方提供的经质证后的证据及双方确定的标准作为依据，且程序合法，申请人支付的材料费在总工程款中扣除符合法律规定。

本院经审查认为，关于涉案框架协议能否作为双方的结算依据及鉴定报告应否采信的问题。根据原审查明的事实和在卷证据，涉案款框架协议未经当事人签字盖章确认，金恒大公司向管道公司发送的关于尽快完成合同签订工作的函件也说明双方并未签订书面合同，管道公司在一审诉讼之前也从未向金恒大公司表示过涉案框架协议及微信内容即视为双方的合同内容。故，双方之间为存在工程施工的事实合同关系，但金恒大公司无施工资质，该事实合同关系当属无效。管道公司所称的框架协议、微信记录并不能约束金恒大公司，管道公司主张以此作为鉴定依据缺乏事实依据。根据建设工程施工合同司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释的规定系为了解决无效合同情形下的工程价款结算和支付，在有明确合同约定的情况下，可以参照合同约定结算，在无明确合同约定的情况下，可以参照当时的定额及市场价予以结算，因此，本案一审鉴定单位按照定额及市场价作出鉴定结论，并无不当。且案经原审查明，案涉鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，除争议图纸资料外，其他经过法庭质证的鉴定材料与鉴定机构收到的鉴定材料一致，并且争议图纸资料并未用于鉴定结论。故，原审采信涉案鉴定报告认定事实和适用法律，亦无不当。

关于结算价款的认定问题。本院认为，根据2021年9月2日的法庭调查笔录，管道公司当庭认可“实际在本案中产生所有的甲供材材料费9851272.22元”，金恒大公司对此予以认可。原审以双方确认的原招投标范围内造价1700万元加上司法鉴定的招投标范围外增加的签证部分工程造价13764633.60元作为结算总价款，该总价款扣减金恒大公司未施工部分折合到1700万元中的价款10915267.63元、管道公司在整个工程中支付的所有材料款9851272.22元、管道局公司代付款106738元后即为管道公司欠付工程款9891355.75元，上述方式认定结算价款符合事实和法律规定。涉案框架协议并未被认定为双方合同内容，管道公司根据框架协议主张该协议内其提供的材料费4391504元，无事实依据。原审认定原招投标范围内金恒大公司施工的工程造价为6084732.37元（不含甲供材），此处标注的“不含甲供材”并非是将原招投标范围内管道公司提供的材料款错误认定为金恒大公司的工程款，而是在后续计算中将管道公司在整个工程中提供的所有材料价款进行了统一扣减。管道公司称原审将上述4391504元材料款错误认定为金恒大公司的工程款的主张不能成立。关于管道公司主张仅应支付金恒大公司自认的劳务费6449089.52元的问题。经查阅本案2021年9月2日的法庭调查笔录，管道公司主张根据金恒大公司提交的《董家口原油库建设项目竣工结算总价》涉案工程造价22855334.49元，扣除不含增加工程量的材料费8408302.81元以及增加工程量的甲供材7996042.16元，即为涉案工程的劳务费6449089.52元。对于管道公司的上述主张，本院认为，原审中管道公司对金恒大公司根据《董家口原油库建设项目竣工结算总价》主张工程造价22855334.49元并未认可，原审亦未采信，且金恒大公司并不认可所有材料均由管道公司提供。管道公司未举证证实除了原审确认扣除的甲供材以外，还存在其他应扣而未扣的甲供材，也无充分证据证实其对于增加工程部分是否提供了甲供材及提供的数量。故，管道公司通过自行计算主张金恒大公司自认劳务费6449089.52元，不能成立。

关于申请人主张有新的证据，足以推翻原判决的问题。经审查，管道公司并未提交任何再审新证据，本院对此无法审查。

关于申请人主张原判决超出诉讼请求的问题。本院认为，金恒大公司一审诉请管道公司支付其工程款10408364.18元及相应利息，原审依据查明的事实，依法判决管道公司支付金恒大公司工程款9891355.75元及利息，并未超出金恒大公司的诉讼请求。

关于申请人主张原判决诉讼费收费错误的问题。本院认为，诉讼费用的负担问题属于法院依职权确定的事项，民事诉讼法第二百零七条未将诉讼费用的负担问题纳入当事人申请再审的法定事由，故本院对该项再审理由不予审查。

综上，管道公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一、二、六、十一项项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回中油管道建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　马慧芹

审 判 员　李　霞

审 判 员　李金明

二〇二二年二月十六日

法官助理　汤艳艳

书 记 员　王凤娇