河南新旭建筑工程有限公司、河南苏景建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1503民初10491号

原告河南新旭建筑工程有限公司。

法定代表人关家涛，公司执行董事。

委托代理人李永康，公司生产经理。

委托代理人李一凡，北京市长安律师事务所律师。

被告河南苏景建筑工程有限公司。

法定代表人赵莲香，该公司执行董事兼总经理。

被告姚龙，男，汉族，1988年1月12日生，住信阳市平桥区。

二被告共同委托代理人韦金林，河南申威律师事务所律师。

原告河南新旭建筑工程有限公司（以下简称新旭公司）诉被告河南苏景建筑工程有限公司（以下简称苏景公司）、姚龙建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新旭公司的委托代理人李永康、李一凡，被告姚龙及其与苏景公司的共同委托代理人韦金林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新旭公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付中途退场的违约金17.8万元，该项数额在庭审中变更为386202.41元；2、请求依法判决被告赔偿原告因被告中途退场所遭受23万元损失，在庭审中原告撤回该项请求；3、本案因诉讼而支出的费用由被告承担。事实与理由：2019年8月28日，原告新旭公司与被告苏景公司签订一份《土方工程施工分包合同》（桩间土），合同约定主要内容“发包人新旭公司、承包人苏景公司；工程名称：羊山新区城市综合体项目住宅北区地下室工程；承包范围，按照招标文件、国家及信阳市规范要求、相关部门要求等，完成土方开挖、外运及回填土工作等，承包方式，包开挖、包甩土、包运土、包平整、包质量、包进度、包安全等，合同暂定总价为人民币210万元，最终结算以双方签字认可的实际工程量清单为准；合同约定姚龙为本工程施工现场负责人；非甲方原因引起的乙方中途退场或乙方按施工难易程度选择施工的，则乙方按照未施工工程造价的20%承担违约责任并赔偿甲方因此所遭受的全部损失”。合同签订后，被告于2019年6月20日进场施工，但在中途因自身履约能力不足而于2019年9月6日退场，需要承担违约责任。原告按照被告的实际工程量，支付被告工程款合计人民币121万元。姚龙不仅为本工程施工现场负责人，也是该项目土方工程的实际承包人。原告就被告所干相关土方工程的工程款已经向被告支付完毕，仅仅剩余机械用工的费用，原告向被告出具有《机械用工证明》。在原被告双方就违约责任与机械用工费用进行折抵的协商过程中，被告率先提起诉讼，并误导法院采用结算书及计算方法。为此，新旭公司为维护自身合法权益，特提起本诉。

被告苏景公司与姚龙共同辩称，原告不应当捏造与第三方施工合同，以此形成被告违约的事实，原告说违约客观是不存在的，原告是在当地有影响的企业，应诚信诉讼，不应当恶意诉讼拖欠工程款。

经审理查明，2019年8月28日，原、被告双方签订一份《土方工程施工分包合同》（桩间土），与本案有关的合同内容主要约定为“发包人（以下称甲方）新旭公司，承包人（以下称乙方）苏景公司；1.1工程名称：羊山新区城市综合体项目住宅北区R-4#-R-8#、R-12#-R-14#楼及住宅北区地下室工程。承包范围：2.1按照招标文件、国家及信阳市规范要求、相关部门要求等，完成土方开挖、外运及回填工作等，具体包括但不限于以下内容：基础、桩间土的土方的开挖，外运及场内土方平整和内运土方到指定位置并按照甲方要求堆放、土方回填等，运输包含废弃桩头、外运。开挖期间基坑表面的排水。乙方还必须负责办理环卫、环保、城关、交管、渣土等政府相关部门的一切手续，并承担全部费用。挖土过程中严禁多挖或少挖，如有发生按国家规范及时采取补救措施，所产生的全部费用均由乙方承担。2.2承包方式：包开挖、包甩土（含二次开挖、分层开挖、桩间土甩土）、包运土、包平整、包质量、包进度、包安全等，综合单价一次性包死。合同价款：4.2本合同暂定总价为人民币2100000元，最终结算以甲乙双方签字认可的实际工程量清单为准。付款方式：5.1.2全部土方工程完成一半时，甲方支付已完成工程量的50%的费用，土方全部完成办理结算后，支付至结算总额的80%，室外土方回填前，支付至结算总额100%，每次付款前，乙方需提前七天提供付款申请并附合同约定的相关资料；5.1.1每次付款前，乙方按照甲方要求向甲方开具合法、真实、有效的增值税专用发票，税率为3%。11.1乙方现场负责人：姚龙，为本工程施工现场负责人。违约责任：12.7非甲方原因引起的乙方中途退场或乙方按施工难易程度选择施工的，则乙方按照未施工工程造价的20%承担违约责任并赔偿甲方因此所遭受的全部损失。合同附件：本合同附件是合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力附件1：廉洁协议书附件2：图纸目录附件3：工程量清单价格表。其中附件3包含两项，1、开挖并外运土方，含税合计2100000元，2、开挖时如遇岩石的，增加破岩费用，据实结算。”

合同签订后，原告于2019年6月20日进场施工，在施工中投入了挖掘机、啄木鸟、渣土车、工人等人材机，2021年6月份双方进行结算。新旭公司向苏景公司、姚龙支付121万元工程款后，未在付款，苏景公司、姚龙起诉新旭公司要求给付剩余工程款，该案经本院依法作出（2021）豫1503民初6719号民事判决、信阳市中级人民法院依法作出（2021）豫15民终6385号生效民事判决，由新旭公司支付苏景公司、姚龙工程款721012.07元及利息。

2019年9月12日新旭公司与信阳亚凯建筑工程有限公司签订《土方工程施工分包合同》（桩间土），该合同约定的工程名称、承包范围等内容与新旭公司与苏景公司之间的合同内容一致，工程价款为：“4.3暂定含税总价为450000元，最终结算以甲乙双方签字认可的实际工程量清单为准，由于接手上个班组中途退场遗留的烂尾工程扫尾进行补助23万元。附件3：工程清单价格表包含1、开挖并外运土方2、开挖并内转土方，两项含税合计450000元。”2021年12月30日双方结算，出具外包施工队包工结算清单，包含：1、R12#，合价21978元；2、AS-AY/1-64轴，AD-AL/1-64轴车库内转，合价225414元；5、接手姚龙班组收尾补助合价230000元，各项合计477392元。新旭公司提交了25万元的付款凭证。信阳亚凯建筑工程有限公司出具证明书，证明苏景公司（姚龙）土方工程中途退场后信阳亚凯建筑工程有限公司进行后续施工和扫尾工作，由信阳亚凯建筑工程有限公司加章、法定代表人王金照签名。新旭公司还提交了3张工地工作照片。苏景公司、姚龙对新旭公司主张的提前退场构成违约的说法不予认可，亦提交了工地施工人雷华根、袁磊、汪贺春证人证言、现场施工照片、证明等证据进行反驳，辩称其9月11日还在现场施工，退场时间为9月26日左右。针对合同中包含有R12-R14号楼的施工内容，姚龙解释称：合同是新旭公司拟定的，虽然含有R12-R14号楼，但最终结算是以实际工程量为准，在我进场时，12-14号楼已经由亚凯公司施工，我施工的是2-8号楼，先干活后补合同。

本院认为，《土方工程施工分包合同》（桩间土）系原、被告真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。被告是否存在中途退场违反合同约定的情形，则应结合合同内容及双方实际履行合同的过程来综合认定。合同主文1.1条款、2.1条款、5.1.2条款表明被告需要进行羊山新区城市综合体项目住宅北区R-4#-R-8#、R-12#-R-14#楼及住宅北区地下室项目的土方开挖、外运及回填工作等，合同附件3：工程量清单价格表仅包含了开挖并外运土方的计价依据，并不包含回填项目。比较原告与信阳亚凯建筑工程有限公司签订的合同，两份合同除合同价款、现场负责人不同外，工程名称、承包范围、合同工期、付款方式、违约责任及附件等内容基本一致，而信阳亚凯建筑工程有限公司实际进行施工的是R12#，不包含其他楼，与合同内容也不一致。即无论是被告还是信阳亚凯建筑工程有限公司，均是以实际施工据实结算，未严格按照合同内容施工，对此，被告施工结束，原告与其进行结算，在出具的各项用工证明中，均未提出任何异议。信阳亚凯建筑工程有限公司与被告存在竞争关系，其与本案存在利害关系，其提供的证言，无其他证据佐证，故原告主张被告提前退场违反合同约定，证据不足，本院不予采信，其要求被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

驳回原告河南新旭建筑工程有限公司的诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审 判 员　　何　俊

二〇二二年三月二十五日

法官助理　　段月姣

书 记 员　　魏骊蒙