某某、河南省安海建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省信阳市平桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫1503民初2204号

原告：***，男，汉族，1990年6月15日出生，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：李胜霞，河南豫申律师事务所律师。

被告：河南省安海建筑工程有限公司，住址：河南省平顶山市新华区凌云路新鸿嘉园5号楼西单元806室。

统一社会信用代码：91410400330110018K。

法定代表人：张方方。

委托诉讼代理人：晁震，上海市新闵律师事务所律师。

被告：吴俊，男，汉族，1989年6月21日出生，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：刘栋梁，河南涵信律师事务所律师。

原告***诉被告河南省安海建筑工程有限公司（以下简称“被告公司”）、被告吴俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，发现本案应为劳务合同纠纷。原告***及其委托诉讼代理人李胜霞，被告公司委托诉讼代理人晁震、被告吴俊的委托代理人刘栋梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告公司、被告吴俊共同支付原告预付的材料款及施工费用共计144000元及利息(按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率从2021年10月26日计算至全款付清之日止)；2、本案诉讼费、保全费由二被告承担。

事实与理由：2020年12月，原告与被告公司签订《河南省京港澳新建通信管道工程补充协议》，协议约定：“二、工程内容：河南省京港澳新建通信管道工程(K+洋河-K+袁寨共计10公里设计图纸内包含的所有工程)管道主材由甲方(被告公司)提供。三、工程价：暂定单价80000.00元每公里包含其他各类税费。四、付款方式：甲乙双方签订合同之后。由乙方支付给甲方100000.00元作为进场材料费。工程施工费拨付按照主合同支付。……7、本工程开工日期：2020年12月10日至2021年3月9日……”。2020年12月13日，原告按合同约定预付工程材料款100000.00元，三天后进场开始施工。工程开工后不久，因被告公司未按合同履行，协调不力导致工程停工，迟迟不能复工。为避免更大的损失，原告决定退出。经双方协商，被告承诺在两天内付清原告工程相关费用。2021年10月26日，原告与被告公司的项目经理(即被告吴俊)进行对账结算，确认原告已产生的实际费用包括管道材料费、机械费、机械运输费、吊车费、人工费、燃油费、杂费等共计144000元整。2022年1月17日，被告吴俊向原告出具《担保书》，承诺：被告吴俊自愿为被告公司与原告已订立的所有合同(主合同为：河南省京港澳新建通信管道工程补充协议)项下的全部义务向原告提供连带责任保证…。经查:该工程的发包方为北京尤莱通信技术有限公司。因原告多次向被告索要未果，为维护原告合法权益，现依法提起诉讼，请求判决支持所请。

被告公司辩称，一、原告提交《河南省京港澳高速新建通信管道工程补充协议》、《收条》，被告公司不知情也从未与原告签订过任何协议或允许个人收款，被告从未刻制或委托他人刻制过“资料专用章”。早在2022年3月15日，被告公司相关负责人去信阳了解项目情况时，在信阳项目上至少有十人左右在场，包括原告在场，被告公司就已明确告知不予认可“资料专用章”，属于私刻，属于个人行为!被告公司明确公司从来没有和同意其他个人收钱，个人收钱行为与公司无关。1、原告存在过失，原告作为完全民事行为能力人应当知道“资料专用章”不能代表公章，根据日常生活经验资料专用章只是在非验收资料、技术资料上加盖，不能代替公章、项目章；2、根据原告提交的吴俊个人《担保书》，也能证明原告明知“资料专用章”不能代表被告公司，一般情况下原告如果足以相信自己是与被告公司签订的合同，吴俊是职务行为，不会让从事职务行为的人再签订担保，吴俊也不会个人签订担保。3、根据原告提交《收条》，被告公司直到调取本案卷宗材料前从不知情也不允许私自收取项目工程款，因为被告公司与发包人约定工程款需要开具发票必须进对公账户。原告如果认为是与被告公司签订的合同，应当向公司对公账户转账，向个人付款的行为极不符合常理。4、依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》13条，构成表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失。当事人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，应当证明其善意目无过失。5、参照最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》第865页：对于(一)伪造公章等……”不适用表见代理的规定。综上，被告与原告之间不构成建设工程施工合同关系，不承担责任。

二、原告不具备通信建设工程施工的资质，原告提交的协议因违反法律的强制性规定无效，且原告提交河南高院最

新案例裁判要旨：承包人不享有工程所有权，未截留相应的

工程款的情形下，不承担向实际施工人支付工程款的责任。1、参照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，如果原告不能证明工程验收合格，不能主张折价补偿。只有在建设工程经验收合格的前提下，才可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿；2、同时参照最新最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，借用资质的实际施工人只有证明工程经验收合格的，可以请求折价补偿。3、根据上级法院案例，河南省高级人民法院(2021)豫民再741号民事判决书，裁判要旨：借用资质的建设工程施工合同违反法律强制性规定均属无效，按照“谁受益谁担责”的原则，承包人不承担借用资质施工的实际施工人的折价补偿款。本案与该案例高度类似，承包人不应当承担该无效合同约定的责任，应当按照“谁受益谁担责”的原则及法律规定情形进行折价补偿。

综上，被告公司认为本案原告提交的协议因违反法律强制性规定无效，原告不能证明施工工程验收合格，应驳回原告的全部诉讼请求。

被告吴俊辩称：原告不具备通信建设工程施工的资质，原告提交的协议因违反法律的强制性规定无效，且根据河南高院最新案例裁判要旨：承包人不享有工程所有权，未截留相应的工程款的情形下，不承担向实际施工人支付工程款的责任。1、参照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，如果原告不能证明工程验收合格，不能主张折价补偿。只有在建设工程经验收合格的前提下,才可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中原告尚未取得该工程的相关资质，因此该合同系无效合同；3、同时参照最新最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要，借用资质的实际施工人只有证明工程经验收合格的，可以请求折价补偿；4、根据上级法院案例，河南省高级人民法院（2021）豫民再741号民事判决书，裁判要旨：借用资质的建设工程施工合同违反法律强制性规定均属无效，按照“谁受益谁担责”的原则，承包人不承担借用资质施工的实际施工人的折价补偿款。本案与该案例高度类似，承包人不应当承担该无效合同约定的责任，应当按照“谁受益谁担责”的原则及法律规定情形进行折价补偿。

经审理查明，被告吴俊为承包京港澳高速信阳段通信管道工程，挂靠在被告公司名下与北京尤莱特通信技术有限公司（发包方）签订了通信建设工程施工合同一份，被告公司按工程总价1.5%收取项目承包管理费。该合同约定的承包方项目经理为被告吴俊，合同约定“项目经理是由承包方授权派驻施工现场，代表承包方负责合同履行的合法代理人。”该合同有被告公司法定代表人张方方的签字并加盖了被告公司的合同专用章。合同签订后，被告吴俊将上述工程拆分成7个标段，将其中一个标段交由原告施工，并以被告公司名义与原告签订了《河南省京港澳高速新建通信管道工程补充协议》（甲方：被告公司，乙方：***），该协议约定了以下条款：一、工程名称：河南省京港澳高速新建通信管道工程；二、工程内容：河南省京港澳高速新建通信管道工程（K+洋河-K+袁寨共计约10公里设计图纸内包含的所有工程）。管道主材由甲方提供；三、工程价款：暂定单价80000元每公里（大写：捌万元整每公里）包含其他各类税费；四、付款方式：甲乙双方签订合同之后，由乙方支付给甲方100000元（壹拾万整）作为进场材料费。工程施工费拨付按照主合同支付。五、本工程开工日期：2020年12月10日至2021年3月9日……。该合同上加盖了吴俊私自刻的被告公司资料专用章。2020年12月13日，原告按合同约定预付工程材料款100000元，三天后进场开始施工。工程开工后不久，因被告吴俊协调不力导致工程停工，迟迟不能复工。为避免更大的损失，原告决定退出。2021年10月26日，经原告与被告吴俊协商，被告吴俊向原告出具结算单一份，承诺支付原告因建设涉案工程已产生的实际费用共计144000元，该结算单上仅有被告吴俊的签字。2022年1月17日，被告吴俊向原告出具《担保书》，承诺：被告吴俊自愿为被告公司与原告已订立的所有合同(主合同为：河南省京港澳新建通信管道工程补充协议)项下的全部义务向原告提供连带责任保证…。

另查明，原告并不具备相关通信建设工程施工资质，涉案工程尚未竣工亦未验收合格。原告为承接涉案工程，临时找了一批工人以按天付薪的方式组建了一支包工队组织施工。对于被告吴俊将整个工程拆分成七个标段分包下去的行为，被告公司不知情。被告吴俊为方便将工程分包下去，私自刻了资料专用章，用于与七个标段实际施工人签订合同。

上述事实由原、被告提供的证据以及庭审笔录在案佐证。

本院认为，本案争议焦点在于：合同资料专用章能否代替合同专用章，被告吴俊与原告签订合同的行为是否属于表见代理。根据日常生活经验资料专用章只是在非验收资料、技术资料上加盖，不能代替公章、项目章，不具备签订合同的效力，且被告公司不认可该资料专用章，故吴俊私刻印章以被告公司名义与原告签订合同的行为不构成表见代理，属无权代理行为，吴俊与原告签订的合同对被告公司不发生效力，原告只能根据该合同向吴俊主张权利。原告提交的被告公司与北京尤莱特通信技术有限公司签订的通信建设工程施工合同上加盖的也是被告公司的合同专用章，而并非资料专用章，且该合同上约定的项目经理虽是吴俊，但该合同上仅约定“项目经理是由承包方授权派驻施工现场，代表承包方负责合同履行的合法代理人”，被告公司并未授权吴俊代表其对外缔约，原告也未能提交被告公司授权吴俊对外签订合同的相关证据，同时也证明了被告公司对外签订合同用的是合同专用章而并非资料专用章。故对于原告主张其属于善意第三人，吴俊的签约行为构成表见代理的意见，本院不予采纳。因吴俊并不具备通信建筑行业施工资质，故其与原告签订的合同名为建筑施工合同，实际上是劳务合同，原告可以向吴俊主张权利。根据原告提交的吴俊签名认可的书面结算单，吴俊尚欠原告材料款及施工费用共计144000元，故对于原告要求被告吴俊支付各项施工费用144000元的诉请，本院予以支持。关于原告要求吴俊支付利息的诉请，不违反相关法律及司法解释，故本院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条、第六十七条之规定判决如下：

一、被告吴俊于本判决书生效之日起十五日内支付原告***预付的材料款及施工费用共计144000元及利息(以144000元为基数，按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款利率自2021年10月26日计算至款项付清之日止)；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3180元，由被告吴俊负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，从递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，并在交费次日起5日内将交纳凭证交付本院一审案件承办人。上诉人未按上述规定预交上诉费并交付交纳凭证的，河南省信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。

审判长　陈　　　　昊

审判员　李　 玉　 华

审判员　黄　　　　媚

二〇二二年五月二十三日

书记员　杨雨亭(兼)