某某、广州市方海实业有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤01民终17034、17035号 上诉人[（2022）粤0111民初27171号案被告、（2022）粤0111民初28416号案原告]：***，男，1967年4月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：**，广东琉璃律师事务所律师。 被上诉人[（2022）粤0111民初27171号案原告、（2022）粤0111民初28416号案被告]：广州市方海实业有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道南695-697号801之自编820。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东谨然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东谨然律师事务所实习人员。 原审第三人：广州佳吉物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇***一社土名**至北车页。 法定代表人：***。 原审第三人：湖南恒乐数字科技有限公司，住所地湖南省株洲云龙示范区云龙大道1288号创客大厦四楼A138室。 法定代表人：***。 原审第三人：天津新薪信息科技有限公司，住所地天津市西青区***街秀川国际大厦B203。 法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人广州市方海实业有限公司（以下简称方海公司）、原审第三人广州佳吉物流有限公司（以下简称佳吉公司）、湖南恒乐数字科技有限公司（以下简称恒乐公司）、天津新薪信息科技有限公司（以下简称新薪公司）劳动争议两案，不服广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初27171、28416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人***上诉请求：改判方海公司向***支付解除劳动关系经济赔偿金36615元、2020年和2021年***贴1500元、2020年和2021年度未休年休假工资10100元、2020年1月1日至2022年1月6日期间的法定节日加班工资52896.6元、2020年1月1日至2022年1月6日期间的休息日工资135080.4元，赔偿未购买社保的失业待遇损失26362.8元，以上合计262554.8元。事实和理由：一、方海公司因在广州市李坑生活垃圾焚烧发电厂重新招投标中未中标，无新工作岗位安排给***，将***解聘，方海公司应属于违法解除与***的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当支付赔偿金，而不是经济补偿金。二、根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，用人单位应当按月向劳动者发放***贴，所需费用在企业成本费用中列支。***贴实际是劳动者从事高温作业依法享受的岗位津贴，属于劳动报酬。***在方海公司担任叉车手，所从事的李坑生活垃圾焚烧发电厂项目，属于户外露天工作，方海公司没有证据证明将工作场所的温度降低，应当承担举证不能的不利后果，支付劳动者***贴。***也向原审法院申请责令方海公司提交及调取工作环境有无采取降温措施的证据，在用人单位拒绝提交的情况下，原审法院适用法律错误，导致判决错误。三、***在原审中申请调取及责令方海公司提交关于加班工资的证据，但方海公司拒绝提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的规定，原审法院责令方海公司提交，方海公司拒绝提交应当承担不利后果，按照上述证据规则，应当认定加班事实成立。四、方海公司未给劳动者购买失业保险社保。根据《广东省失业保险条例》第四十条的规定，用人单位未参加失业保险的致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任；对赔偿发生争议的，按照劳动争议处理程序处理。原审法院对该点的处理不符合上述法规规定，明显错误。 被上诉人方海公司服从判决，不同意***的上诉请求。 原审第三人佳吉公司、恒乐公司、新薪公司经本院合法传唤，均没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。 方海公司向原审法院起诉请求：1.确认***与方海公司于2019年12月1日至2022年1月6日期间不存在劳动关系；2.判令无需支付***违法解除劳动关系赔偿金18307.5元；3.判令无需支付***2021年未休年假工资差额3366.9元。 ***向原审法院起诉请求：1.确认***与方海公司自2019年12月1日起至2022年1月6日期间存在劳动关系；2.判决方海公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金36615元；3.判决方海公司向***支付2020年、2021年度未休年休假工资10100元；4.判决方海公司向***支付2020年、2021年***贴1500元；5.判决方海公司向***支付2020年1月1日至2022年1月6日期间的法定节日加班工资52896.6元；6.判决方海公司向***支付2020年1月1日至2022年1月6日期间的休息日工资135080.4元；7.判决方海公司向***赔偿未购买社保的失业待遇损失26362.8元。 原审法院查明：一、签订劳动合同的情况：双方未签订书面劳动合同。 二、社会保险的情况：佳吉公司为***缴纳了2019年12月至2020年1月，2021年1月至2021年10月的社保；方海公司为***缴纳了2021年11月至2021年12月的社保。 三、工资发放情况：根据***提交的工资发放银行流水显示，其工资通过银行转账形式按月发放，2019年12月至2020年5月期间工资发放主体不固定；2020年6月至2021年4月期间的工资由新薪公司发放，备注众包结算；2021年7月至2022年1月期间的工资由恒乐公司发放。 四、本案的仲裁情况：***因与方海公司产生劳动争议纠纷以方海公司为被申请人于2022年3月30日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求：一、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金36615元；二、被申请人向申请人支付2020年、2021年度未休年休假工资10100元；三、被申请人向申请人支付2020年、2021年的***贴1500元；四、被申请人向申请人支付2020年1月1日至2022年1月6日期间的法定节假日加班工资52896.6元；五、被申请人向申请人支付2020年1月1日至2022年1月6日期间的休息日加班工资135080.4元；六、被申请人向申请人赔偿未购买社保的失业待遇损失26362.8元；七、确认申请人与被申请人2019年12月1日起至2022年1月6日期间存在劳动关系。2022年5月31日仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人于2019年12月1日至2022年1月6日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性向申请人支付解除劳动关系经济补偿金18307.5元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性向申请人支付2021年未休年休假工资差额3366.9元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。***和方海公司均对上述仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。 五、关联案件情况：***曾因与佳吉公司产生劳动争议，于2020年4月17日诉至原审法院，原审法院作出（2020）粤0111民初11084号《民事判决书》，判决如下：一、确认***与佳吉公司在2018年8月1日至2019年8月26日期间存在劳动关系；二、确认***与佳吉公司之间的劳动关系于2019年8月26日解除；三、佳吉公司于本判决生效之日起五日内向***支付解除劳动关系经济补偿金5220.51元；四、驳回***的其他诉讼请求。***对上述判决不服，上诉至本院，本院于2021年4月28日作出（2021）粤01民终5726号《民事判决书》，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决第一、二项；二、撤销广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决第四项；三、变更广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初11084号民事判决第三项为：佳吉公司于本判决送达之日起五日内向***支付解除劳动关系经济补偿金62646.12元；四、驳回***的其他诉讼请求。上述判决已发生法律效力。 ***曾因与广州佳吉快运有限公司产生劳动争议，于2021年4月13日诉至原审法院，原审法院于2021年6月23日作出（2021）粤0111民初12037号《民事判决书》，判决如下：确认***与广州佳吉快运有限公司于2002年2月19日至2018年7月31日期间存在劳动关系。上述判决已发生法律效力。 六、关于确认劳动关系的问题。 ***的主张：我2019年12月1日入职方海公司，工作地点在广州市白云区太和镇永兴村的广州市李坑生活垃圾焚烧发电站，工作岗位是叉车手，工资为6500元/月，工资通过银行转账形式发放，有工资表，每天上下班需要打***。入职后，方海公司除了在2021年11月至12月以外的其他时间段外未给我购买社保，双方没有签订劳动合同。后广州市李坑生活垃圾焚烧发电厂重新招投标，方海公司没有中标，就把我们劳动者移交给中标的新公司了，双方劳动关系在2022年1月6日解除。我与方海公司在2019年12月1日至2022年1月6日期间存在劳动关系，我直接受方海公司的管理，由方海公司分派工作、发放工资、请假需要扣钱，双方具有人身隶属关系。至于工资为什么由新薪公司、恒乐公司代发，我也不清楚，应由方海公司负责解释。方海公司虽然不确认我提交的考勤表，但其也未能提交相应的考勤记录等资料予以反驳，且我提交的仲裁调解书显示方海公司在另案中向我的两名同事**、***支付了经济补偿金等项目，这两个人的名字也出现在考勤表上的，我们都是方海公司的员工。方海公司在仲裁阶段也与我进行了调解，因对赔偿金额未能协商一致故无法在仲裁阶段达成调解。为证明其上述主张，***提交了以下证据：1.中国农业银行银行卡交易明细清单；2.广东省社会保险个人缴费证明；3.工作考勤表；4.方海公司的通知；5.穗劳人仲案（2022）5724仲裁裁决书；6.穗劳人仲案（2022）5723、5725号《仲裁调解书》；7.聊天记录、补偿明细表。经质证，方海公司对证据1三性不确认，这些工资流水并不是我司发出，与我司无关。对证据2三性确认，但对证明内容不确认，2021年11月-12月的社保购买是为了公司的招标文件所需，而不是公司与劳动者有劳动关系而购买。证据3工作考勤表三性不确认，这些考勤表是劳动者单方制作，没有我司公章，我司与劳动者不存在劳动关系，所以这个证据与我司无关。证据4合法性真实性确认，对关联性和证明内容不确认，这只是我司发出的通知，并没有指明是针对***。对证据5三性确认，但对仲裁结果有异议。证据6合法性、真实性确认，关联性及证明内容不予确认，属于不同的案件，且调解书里也未说明我司与**、***具有劳动关系，更不能从这些调解书中看出***与我司存在劳动关系。证据7三性均不确认。 方海公司的主张：首先，我司与***没有劳动关系，我司不清楚***的工资发放情况，我司也从未中标李坑生活垃圾焚烧发电厂项目，我司是把飞灰固化炉渣处理的业务外包给了广东红海人力资源有限公司，至于广东红海人力资源有限公司是如何运营这个业务，我司不清楚，更没有参与其中的人员管理或者是业务分配的问题。其次，我司从未委托任何公司或者机构对员工进行工资的发放或者以自身主体的名义对其进行工资的发放。我司与新薪公司、恒乐公司、佳吉公司不存在任何业务关系，劳动者在仲裁阶段提供了其与佳吉的社保购买记录，期间是从2019年的12月到2021年的10月份，所以也应当证明劳动者与佳吉存在劳动关系，该期间的劳动关系跟我司无关。再次，我司为***购买2021年11月和12月的社保，只是为了新的中标项目而购买，不代表双方具有劳动关系；最后，我司没有对***进行管理、分配，***与恒乐公司签订临时综合服务协议是一种灵活用工的体现，与我司不存在事实劳动关系，我司无需向***支付解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、高温补贴、失业待遇等。另，公司对考勤记录是有举证的义务，但前提是公司跟劳动者有劳动关系。现在的情况是我司跟***没有劳动关系，所以我司不应当去举证考勤记录这些证据。方海公司对其上述主张，提交了以下证据：1.共享经济智能综合服务协议；2.项目孵化众包合作服务协议；3.临时经营综合服务协议；4.2022-2023年度飞灰固化运营维护服务项目；5.社会保险缴纳证明（仲裁阶段提交的证据2）；6.穗劳人仲案（2022）5724号仲裁裁决书及其送达证明。经质证，***对对证据1-4三性均不予确认，其中证据3不是劳动者的签名。证据5三性确认。证据6真实性关联性确认，但对仲裁结果不服。 原审法院认为：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，***和方海公司均符合法律的规定，属于合格的主体；***的工作内容是在广州市白云区太和镇永兴村的广州市李坑生活垃圾焚烧发电厂当叉车手，方海公司从事飞灰固化、炉渣处理运营维护业务，其从事的工作内容是方海公司的经营范围；***所获得的劳动报酬每月通过银行转账形式发放，发放金额、周期具有规律性，方海公司为***缴纳了2021年11月、12月的社会保险。***为了证明其与方海公司之间存在劳动关系，提交了银行卡交易明细清单、广东省社会保险个人缴费证明、工作考勤表、方海公司的通知、仲裁裁决书、同时期其他员工与方海公司的仲裁调解书、聊天记录、补偿明细表等证据，上述证据并非孤证。综上，***已尽到劳动者的基本举证义务，方海公司虽然否认双方存在劳动关系，但***初步举证证明确有可能存在劳动关系的，方海公司未能提供其司的职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险的记录、考勤记录等材料予以反驳，应承担举证不能的不利后果。从上述查明的事实来看，***入职方海公司工作，从事方海公司安排的有报酬的劳动，接受方海公司的用工管理，双方具有较强的人身依附性，且***提供的劳动是方海公司的业务组成部分，双方之间符合劳动关系的法律特征，故原审法院认为***与方海公司的劳动关系成立。综合上述，原审法院对***主张的其与方海公司之间在2019年12月1日至2022年1月6日期间存在劳动关系的意见予以采信，对方海公司请求确认其司与***之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。 七、关于解除劳动关系赔偿金的问题。***虽然主***公司存在违法解雇的情形，但对此未能举证证明，原审法院不予采信。从公平、诚信原则出发，本案应视为系经方海公司提出，双方协商一致解除劳动关系，劳动关系的解除日期为2022年1月6日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，用人单位应按劳动者的应发工资标准，结合劳动者的工作年限，向其支付解除劳动关系经济补偿金，而非赔偿金。对于***月平均工资标准，方海公司无提交任何证据予以证明，原审法院对***主张的离职前12个月平均工资7323元予以采纳。结合***的工作年限，方海公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金18307.5元（计算公式：7323元/月×2.5个月）。 八、关于未休年休假工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。***于2022年3月30日申请仲裁，其主张2020年度未休年休假工资的仲裁请求，已超过1年的法定仲裁时效，原审法院依法对此不予支持。因年休假在1个年度内可以集中安排，2021年的未休年休假未超过1年的仲裁时效，原审法院依法予以支持。方海公司未举证证明已安排***休2021年年休假，应承担不利后果，原审法院采信***的主张，认定其未休2021年年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，方海公司应向***支付2021年未休年休假工资3366.9元（计算公式：7323元/月÷21.75天/月×5天×200%）。 九、关于***贴问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***未举证证明其符合领取***贴的条件，应当承担举证不能的不利后果。同时，***自入职以来，从未领取过***贴，且亦未举证证明其就***贴问题向方海公司提出过异议，说明其已知悉其岗位不符合领取***贴的条件。故***要求***贴的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。 十、关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***主张其2020年1月1日至2022年1月6日期间所有的法定节假日（共计58天）以及所有的休息日（共计224天）均在加班，一天都没有休息过，故要求方海公司向其支付法定节假日加班工资52896.6元和休息日加班工资135080.4元。但***就其加班的事实仅提供了工作考勤表以证明，该证据未有原件进行核对，无加盖任何公章，亦非考勤系统导出的考勤表，且方海公司不予确认，在无其他证据佐证的情况下，该考勤表不足以证明***存在法定节假日和休息日加班的事实及具体加班情况。***在方海公司工作长达两年多，双方长期以来形成了工资支付惯例，工资通过银行转账形式发放，有工资表，***明确知晓每个月工资发放的标准、构成、计算方式和工资金额，但无证据显示其曾就此提出过异议，说明***已认可方海公司对工资发放标准和形式。且***正常工作时间的工资经折算后远高于广州市最低工资标准以及其底薪。故***主张法定节假日加班费、休息日加班费的诉讼请求，缺乏依据，原审法院对此不予支持。 十一、关于失业待遇损失问题。本案庭审中，***主***公司未中标后将其安排至新的中标公司上班，即***并未失业，不符合《广东省失业保险条例》第十五条的规定。故***要求失业待遇损失的诉讼请求，于法无据，原审法院依法不予支持。 原审法院认为:***入职方海公司工作，双方劳动关系成立，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、第五十条、《广东省失业保险条例》第十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、确认广州市方海实业有限公司与***在2019年12月1日至2022年1月6日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州市方海实业有限公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金18307.5元；三、自本判决生效之日起三日内，广州市方海实业有限公司一次性支付***2021年未休年休假工资差额3366.9元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回广州市方海实业有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，均由广州市方海实业有限公司负担。 本案二审审理查明的事实与原审查明事实一致。 二审中，各方没有新证据提交。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕***的上诉请求的范围进行审理。 原审判决确认***与方海公司在2019年12月1日至2022年1月6日期间存在劳动关系，双方均无已异议，本院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为***请求方海公司支付的违法解除劳动关系经济赔偿金、2020年和2021年的***贴、未休年休假工资、加班工资和休息日工资、未购买社保的失业待遇损失应否支持。对此，原审法院结合双方当事人的诉辩意见、举证质证情况对本案事实进行了认定，并针对争议焦点进行了释法说理，该事实认定及法律适用正确，且理由阐述详尽，本院予以认可。关于经济赔偿金，双方均未举证证明***离职的原因，原审法院考虑平衡双方利益，视为由方海公司提出双方协商一致解除劳动关系，判决由方海公司向***支付解除劳动关系经济补偿金，并无不当，本院予以维持。***请求支付2020年的未休年休假工资已超仲裁时效，原审判决支付***2021年的未休年休假工资，合法有据，本院予以维持。***提交的证据不足以证明其存在加班及高温作业的事实，应承担举证不能的责任，原审判决不予支持其主张的加班工资和***贴，并无不当，本院予以维持。***主***公司未中标后将其安排至新的中标公司上班，即***从方海公司离职后并未失业，不符合领取失业待遇的条件，原审判决不支持其失业待遇损失的请求，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十条的规定，二审可以简化释法说理，对一审已阐述理由不再赘述。 双方当事人对原审判决的其他事项和处理均无异议，本院予以维持。 原审第三人佳吉公司、恒乐公司、新薪公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十四日 书记员*** *** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。