贵州正远达科技集团有限公司、贵州鑫某某网络科技有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终10843号

上诉人（原审原告）：贵州正远达科技集团有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区湖滨路**时光俊园第********。

法定代表人：龙永辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙雪梅，贵州秉尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州鑫**网络科技有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市南明区法院街**大厦的脑百信数码世界**第**[市府社区]

法定代表人：邹兰花，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈莉，贵州今阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年9月15日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。

原审被告：康乐辉，男，1978年9月1日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。

委托诉讼代理人：陈莉，贵州今阳律师事务所律师。

原审第三人：杨远，男，1986年7月19日出生，土家族，住贵州省江口县。

上诉人贵州正远达科技集团有限公司（以下简称正远达公司）因与被上诉人贵州鑫**网络科技有限公司（以下简称鑫**公司）、***，原审被告康乐辉，原审第三人杨远买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初16197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。

正远达公司向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对***的身份认定，属于认定事实不清，证据不足。1、***在与正远达公司洽谈合同过程中，声称自己是鑫**公司在铜仁地区的负责人，并且在与正远达公司合作之前，***就已经以鑫**公司铜仁地区负责人的名义与江口县医院电子设备工程的施工方合作过，正是在该施工方负责人的引荐下，***才与正远达公司的代理人杨远认识，并进一步洽谈涉案买卖合同业务的。2、一审中，上诉人提供的***与杨远沟通业务的电话通话录音、***代表康乐辉将《解除合同协议》、《担保书》传送给杨远的微信聊天记录、***和杨远沟通合同项下业务的微信聊天记录等证据，证实鑫**公司全权委托***的行为足以使善意第三人杨远相信***就是鑫**公司铜仁地区的负责人，并且基于此项信任与***对接合同，进行交易。3、庭审结束后经上诉人多方求证，有多个曾经与鑫**公司合作过的案外公司均证实***是鑫**公司股东康乐辉的弟弟，在多个与鑫**公司的业务中***均声称自己是鑫**公司的地区负责人。可见，***在贵州地区电子设备供应商行业内，早已给业界人士造成其就是鑫**公司“业务代表”、“地区负责人”的印象。被上诉人一审中以一张名片举证证明***不是鑫**公司的员工，就算事实真是如此，但是***和鑫**公司的种种配合行为，也足以让合作方相信***就是鑫**公司的“业务代表”、“地区负责人”，一审法院仅凭一张印有“紫光集团贵州代表处商业经理”的名片就认定***不是鑫**公司的员工，也不是公司代理人，属于认定事实不清。4、一审开庭***不正当理由不出庭，三天后，***将原在其名下的业务电话号码变更至康乐辉的名下，从而回避所有通过***与鑫**公司发生纠纷的合作商。若真如一审法院认定的***仅是紫光集团的商业经理，而非鑫**公司的业务代表，其没有必要把原在其名下的业务电话号码变更至康乐辉，说明***就是鑫**公司的员工，并一直代表鑫**公司在贵州各地区招揽业务。如果如一审法院认定的***仅是个业务中间人，那么其虚构鑫**公司员工的事实，隐瞒紫光集团的商业经理真相的行为，已涉嫌诈骗罪。并且其与鑫**公司多次恶意串通，通过其口头承诺变更合同，后鑫**公司不追认的方式，多次侵害多名合作商的合法利益的行为，涉嫌构成合同诈骗罪，目前已联合多名被骗合作商向公安机关报案。基于以上几点，一审法院仅凭一张名片就认定***不是鑫**公司员工，并没有对案件其他事实展开调查，属于认定事实不清，证据不足。二、一审法院认定***不构成表见代理，属于认定事实错误。2020年3月2日，被上诉人鑫**公司在疫情复工复产后，向上诉人发货，此时案涉买卖的电子设备原将用于的工程项目已经发生重大情势变更，原告单位因未能及时提供货物到该工程，导致所订购的电子产品已经被其他产品所取代，达不到合同目的，才引起代理人杨远与***提出退货的要求，***于2020年2月29日在杨远公司面谈时，当着几个证人的面，做出“货物你先收下，如果其他品牌产品进去了，货物免费退给我”的口头承诺，该事实有多名证人作证。由于之前签订合同的过程中，鑫**公司把所有合同对接工作都交给***，***又声称自己是鑫**公司铜仁地区的负责人，因此当***作出同意退货的承诺时，杨远也完全相信***能做主，没有对鑫**公司不按时发货提出书面异议。***及鑫**公司的行为，足以使善意第三人杨远相信***具有代理权，并基于此项信赖，暂时签收了货物，其行为已构成表见代理。***对原合同作出口头修改后，上诉人于3月2日收下货物并出具收货单，也是为了减少双方损失的考虑，正是诚实守信的表现。被上诉人不按约履行供货义务在先，因不可抗力的情势变更造成合同履行不能在后，4月15日上诉人代理人杨远再次提出退货要求时，鑫**公司不承认***口头变更合同的表见代理行为，不仅是不诚信的行为，而且有理由相信双方是恶意串通，故意侵害上诉人利益。三、一审法院适用法律错误。1、判决书认定***为紫光集团员工，在被告人***拒不出庭参加诉讼的情况下，对上诉人提供的微信聊天记录、电话通话录音、通话记录等书证所证实的客观事实不予采信；***一直以鑫**公司代理人身份和杨远洽谈合同，对接合同履行事项，其行为构表见代理。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”适用法律错误。2、认定被告***的行为为无权代理，但并不判决其承担法律责任，属法律适用错误。《合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人鑫**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉，维持原判，上诉人的上诉理由均没有证据支撑，不应当予以采信，请求予以驳回。

原审被告康乐辉的答辩意见与鑫**公司意见一致。

原审第三人杨远述称，当时他是和***谈的，***也承诺货可以退，所以其认同上诉人的上诉主张。

正远达公司向一审法院提出起诉请求：一、判决原告与被告于2019年12月18日签订的《供货合同》依法解除，由被告承担运费退回合同项下的所有货物，保管货物的房租费用10000元；二、判决被告以合同贷款本金连带承担违约金按每天0.3%计，暂计365天共793854.2元；三、本案诉讼费及20000元律师费由被告连带承担。

一审法院经审查认定事实如下：2019年12月18日，原告正远达公司（需方）为与被告鑫**公司（供方）签订《供货合同》。合同约定供方向需方供应互联网设备，总价为724981.00元。第二条约定“供方备好货物后，依照设备清单发货。需方指定收货地址：贵州省铜仁市江口县，第五条约定“签订合同后两个月账期，至2020年2月18日之前一次性付清合同全款724981.00元。”双方违约责任第六条第2项“供方未按期交付货物的，应每日按未能履约部分的0.3%向需方支付违约金，不可抗力除外。”第3项“需方未按期支付货款的，应每日按未能履约部分的0.3%向供方支付违约金。不可抗力除外。”双方还约定，在需方支付全部货款前，货物的所有权归供方所有。合同落款加盖双方印章及供方代表康乐辉、需方代表杨远签字捺印。2020年3月2日，原告正远达公司向被告鑫**公司出具《签收单》，载明“今收到贵州鑫**网络科技有限公司的货物，本公司已将货物送达双方约定的交货地址，贵单位贵州正远达科技集团有限公司已签收并接受如下货物......特此证明”。落款加盖原告正远达公司印章。2020年6月28日，因原告正远达科技公司一直未支付货款，贵州今阳律师事务所接受被告鑫**公司委托向原告正远达公司出具《律师函》，载明鑫**科技公司向正远达科技公司供应总价724981元的网络设备，正远达科技公司应于2020年2月18日前一次性付清合同全款724981元，但未如期付款，望正远达科技公司自接本律师函件后三日内支付货款724981元及违约金。庭审中，被告鑫**科技公司称其按约按时交货，且被告履行完毕交货义务后原告并未提出过异议，并提供快递单号，证明合同成立的时间是2020年1月4日，在合同成立前，被告不可能通知原告发货。另提交“***”名片一张，名片显示***为紫光集团贵州代表处商业经理。以此证明此人并非原告公司员工，也不是公司代理人，只是厂家贵州办事处的商业经理。原告正远达科技公司庭审中称原告未按约履行供货义务，已构成违约，给原告造成的损失应当承担法律责任。同时向该院提交物流快递照片，证明被告第一批供货时间为2020年2月27日，最后供货时间为3月1日13：00左右，印证***2月29日与杨远通过电话沟通，口头达成修改合同履行方式后，3月2日原告才出具签收单。另提交《复工复产申请》，证明因疫情原因，于2020年2月19日复工复产。以上事实，有双方当庭陈述、《供货合同》、快递单、签收单、委托代理协议、打款凭证、律师函等证据佐证，并经庭审质证属实，可以认定。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案原告正远达公司与被告鑫**公司签订的《供货合同》，系双方当事人真实意思的表示，为有效合同，受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。被告已经向原告指定地点供应货物，原告应当按约支付货款。《供货合同》实际邮寄发出日期为2020年1月3日，签订日期为2020年1月4日，按照案涉合同第九条约定“自双方盖章（合同专用章或公章）后生效并交换原件。”双方实际于合同后加盖公章之日为该合同实际生效日期为2020年1月4日。原告无证据证明被告提供的快递单与微信聊天记录为伪造，该院认定该证据为真实。原告正远达公司主张由于被告公司员工***向其承诺，如果工程并未顺利进行可以将货物退回。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”但原告并未提交证据证明***系原告公司员工，亦未证明***系《供货合同》的授权代表人，因此***向原告正远达公司所作的承诺未经过被告鑫**公司的追认，不发生法律效力。另，原告亦未举证证明因被告问题导致设备未被使用。据此，被告已经按照合同约定履行了供货义务，原告应当按照合同约定履行付款义务。由于《供货合同》并未约定供货时间，被告鑫**公司于2020年3月2日向合同约定收货地址发货的行为不构成违约行为。原告据此提出解除《供货合同》的诉讼请求不能得到支持。被告鑫**公司无违约行为，也无需支付违约金。被告***并非《供货合同》一方当事人，原告要求其承担违约责任的诉讼请求无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告贵州正远达科技集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费12038元减半收取6019元，由原告贵州正远达科技集团有限公司负担。

本院二审期间，正远达公司向本院提交以下证据：

第一组证据：吴博文和杨远的通话录音、杨远和刘亚林的通话录音，证明***是鑫**公司的员工，而不是被上诉人一审所述的华三公司的员工，就算其是华三公司的员工，同时也供职于鑫**公司，是鑫**公司的铜仁地区的片区经理。经质证，鑫**公司和康乐辉认为该组证据不属于新证据，其在一审开庭之前还开过一次庭，庭审中其就已经出具了***的名片，并不存在上诉人所说一审临时提交，对证据本身真实性有异议，没有办法确认通话者的身份，通话的对方应当出庭作证，而且就证据本身来看，也无法证明***就是鑫**公司的员工。而通话记录恰恰证明***是华三公司的员工，是双方项目的对接人，并不是鑫**公司的人，因此其认为达不到证明目的。原审第三人杨远表示是其通话，对真实性予以认可，通话记录已经明确***是鑫**公司派来与华三公司的对接人。

第二组证据：铜仁巨星信息技术公司法人余显江的情况说明、江口天巨信息公司吴成良的情况说明，证明当时杨远与***在洽谈退货事宜时，鑫**公司业务代表***当着施工方的面口头承诺让正远达公司下属的江口天巨信息技术有限公司先签收，如果不要，由***申请退货，只要货没有上架，均可以退。经质证，鑫**公司和康乐辉对情况说明，认为不是新证据，对真实性有异议，认为达不到证明目的，吴成良本人是案涉货物的签收方，签字的同时加盖了公章，所以其认为吴成良与上诉人具有利害关系。原审第三人杨远表示认可该组证据。

鑫**公司提交了贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初13277号民事判决书、银行电子回执、发票签收单，证明涉及的两个诉讼中，鑫**公司的主张是要求履行，正远达公司是主张解除，而生效判决已经确定要履行，且上诉人已经履行完毕。经质证，正远达公司对该组证据真实性无异议，表示当时判决生效之后，正远达公司律师因为工作失误，在判决生效之后才将判决书生效的事宜告知正远达公司的法人，让其错失了上诉的机会，在正远达公司账户被冻结的情况下，为了不影响其他业务，被迫履行判决的义务，但是其已经在申请再审，具体事宜等再审程序进行后再议。杨远和康乐辉认可该组证据真实性。

本院查明的案件事实与一审法院查明的基本一致，且有一审法院提交的证据卷予以佐证，本院予以确认。另查明，鑫**公司向贵州省贵阳市南明区人民法院提起的诉正远达公司买卖合同纠纷案件中，鑫**诉请正远达公司支付货款以及逾期付款违约金等，该案中，正远达公司亦提出了***向其承诺可以将货物退回的抗辩，后贵州省贵阳市南明区人民法院于2020年12月15日作出（2020）黔0102民初13277号民事判决书，判决正远达公司向鑫**公司支付货款以及利息，律师费。该判决已经生效，且正远达公司确认已经按照该判决内容履行完毕。

本院认为，对于上诉人主张解除案涉合同以及退货退款等的意见，上诉人与被上诉人签订的案涉《供货合同》中，被上诉人授权代表人为康乐辉而非***，且上诉人提交的证据并不足以证明***代表被上诉人明确作出“无条件退货的承诺”，上诉人应承担举证不能的法律后果；同时，针对剩余货款，上诉人已经按照生效判决确定的内容实际履行完毕，现上诉人又另案提出本案主张，有违诚实信用原则，故，本院对于上诉人的上诉主张，不予支持。关于上诉人提交的调取***缴纳个人社保情况的申请，本院认为，该材料与本案无关联性，本院对该申请不予准许。

综上所述，上诉人贵州正远达科技集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12038元，由贵州正远达科技集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　柳　凡

二〇二一年十二月二十三日

书记员　李秭峄