河南省机西高速公路建设有限公司、山西路桥桥隧工程有限公司（原朔州路桥建设有限责任公司）建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2020）豫16民终2555号 上诉人（一审原告）：河南省机西高速公路建设有限公司，住所地：郑州市郑东新区正光北街9号南2单元6层602号。 法定代表人：***，该公司董事长. 委托诉讼代理人：***，河南澄廓律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山西路桥桥隧工程有限公司（原朔州路桥建设有限责任公司），住所地：朔州市开发区招远路奥林山水综合楼。 法定代表人：***，该公司董事长 委托诉讼代理人：***，山西国晋律师事务所律师。 上诉人河南省机西高速公路建设有限公司因与被上诉人山西路桥桥隧工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南省机西高速公路建设有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人山西路桥桥隧工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南省机西高速公路建设有限公司的上诉请求：请求依法撤销（2020）豫1621民初1138号判决，改判山西路桥桥隧工程有限公司构成违约并支付违约金19,000,000元。事实和理由：2013年上诉人通过招、投标程序依法将郑州机场至周口西华高速公路（一期）主体工程JXZT-8标段发包给被上诉人山西路桥桥隧工程有限公司，被上诉人中标后，违法将中标工程整体转包给河南盛世路桥工程有限公司。一审中，上诉人提交的证据能够证明案涉工程的实际施工方为河南盛世路桥工程有限公司，山西路桥桥隧工程有限公司的违法转包行为事实清楚。一审法院对此未予认定，现提起上诉，请求人民法院查清事实，依法改判。 山西路桥桥隧工程有限公司辩称，1、机西高速公司证据不足,无法达到其证明目的,应当承担败诉的后果。2、在案证据足以证明朔州路桥公司不存在违法转包工程行为。3、机西高速公司诉请1,900万元违约金无法律和合同依据,依法不能成立。 河南省机西高速公路建设有限公司向一审法院起诉请求：1.确认朔州路桥公司违法转包行为违约；2.判令朔州路桥公司支付违约金1,900万元；3.本案诉讼费由朔州路桥公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月14日,朔州路桥公司与机西高速公司通过招投标方式取得郑州机场至周口西华高速公司(一期)主体B类JXZT-8标段施工工程。朔州路桥公司与机西高速公司于2013年6月3日签订合同文件,合同文件对合同协议书、工程量清单、合同谈判纪要、安全生产、农民工工资支付承诺书、信息化责任承诺书项目经理、项目合同专用条款等事项进行约定,合同约定合同总价款为235,739,421元,另对合同标的、合同价款、支付方式、合同期限等均进行了约定。另合同约定履约担保金额为:10%中标价。机西高速公司在招标文件中专用合同条款中4.3明确了对承包人出现转包分包情况下,发包人将按照合同约定追究承包人的违约责任,拒不整改的，发包人将依法解除施工合同并不予退还其履约保证金。双方合同签订后,朔州路桥公司按照合同约定进行了施工,监理单位为河南省高建设工程管理有限公司,施工中双方根据施工进度、计量工程进行结算,及全程合同文件2015年12月1日进行竣工验收,并且2015年12月23日投入使用。现双方在庭审中均承认工程款项已支付完毕.2019年1月23日通许县城关镇***(身份证号码)起诉河南盛世路桥工程有限公司合伙协议纠纷一案,将本案朔州路桥公司与机西高速公司均列为第三人参加诉讼,通许县人民法院作出(2019)豫0222民初474号民事调解书。后经机西高速公司申请再审,通许县人民法院作出(2019)豫0222民申3号民事裁定书,依法对(2019)豫0222民初474号民事案件进行再审。审理中***对朔州路桥公司与机西高速公司撤回起诉,通许县人民法院于2019年10月25日作出(2019)豫0222民再1号民事裁定书,裁定准许了***对机西高速公司、朔州路桥公司的起诉。并对***与河南盛世路桥工程有限公司之间的合伙纠纷进行了调解。 一审法院认为，朔州路桥公司与机西高速公司之间的郑州机场至周口西华高速公司（一期）主体B类JXZT-8标段施合同合法有效，双方按照合同履行约定进行施工，现工程已经竣工验收，并已实际投入使用，双方款项已履行完毕。关于本案争议焦点是朔州路桥公司是否存在违法转包的行为。机西高速公司向一审法院提供的证据，即通许县人民法院的民事调解书中并未确认朔州路桥公司与河南盛世路桥工程有限公司就本案合同进行转包或分包的行为，***个人上访书面材料及通许县人民法院裁判文书也不能确认朔州路桥公司是否存在转包行为，机西高速公司提供的证据与诉讼请求缺乏的客观性和关联性，一审法院不予支持。由此要求朔州路桥公司承担违约金19,000,000元的请求，证据不足，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告河南省机西高速公路建设有限公司的诉讼请求。本案案件受理费135,800元，原告河南省机西高速公路建设有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。河南省机西高速公路建设有限公司提交一份2013年6月17日朔州路桥和与河南盛世路桥签订的工程项目经营合同，证明山西路桥桥隧工程有限公司存在违法转包行为。针对上述证据，河南省机西高速公路建设有限公司发表质证意见为“1、合同是复印件，没有办法跟原件核对，所记载内容的真实性没法确认,2、该份证据不属于新证据，这份证据在整个一系列的诉讼过程中已经不是第一次提交，在之前的执行异议复议等案件中已经发表过多次质证意见，不是新证据，3、河南盛世路桥和朔州路桥确实是签订过一份合作经营合同，但内容与该份合同是否一致，无法确认，朔州路桥作为投标人中标，有意愿把工程转包给河南盛世路桥施工，但未能经过集团公司审批，这份合同确实是签过，签了这个合同之后了确实没有履行。被上诉人在一审时候已经提交了项目部与业主方所有的账目，被上诉人跟河南盛世公司没有发生过任何经济往来，上诉人主张说是被上诉人把工程转包给河南盛世路桥有限公司与事实不符，被上诉人的财务账面、人员往来，包括项目经理等管理人员均是被上诉人派驻全程参与施工。合同最后一页载明这个合同是没有转让的，也可以侧面印证工程没有转包。”河南省机西高速公路建设有限公司提交的证据系复印件，因无法与原件核对，达不到其证明目的，本院不予采信。 本院认为，本案争议的焦点为山西路桥桥隧工程有限公司就涉案工程是否存在违法转包的行为。河南省机西高速公路建设有限公司向一审法院提供的通许县人民法院民事调解书并未确认山西路桥桥隧工程有限公司与河南盛世路桥工程有限公司就案涉工程进行了转包或分包，***个人材料亦不能确认山西路桥桥隧工程有限公司就案涉工程存在转包行为。山西路桥桥隧工程有限公司对河南省机西高速公路建设有限公司的主张不予认可，河南省机西高速公路建设有限公司亦提供不出山西路桥桥隧工程有限公司就案涉工程转包的证据，现有证据不足以证明山西路桥桥隧工程有限公司就案涉工程存在转包行为，故一审驳回其诉讼请求并无不当，河南省机西高速公路建设有限公司收集证据后可另行主张权利。 综上所述，河南省机西高速公路建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费135,800元，由河南省机西高速公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长***审判员***审判员*** 二〇二〇年七月二十七日 法官助理*** 书记员***