山西世纪新盛电力有限公司与郑某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民事裁定书 （2018）晋民申1029号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：山西世纪新盛电力有限公司。 法定代表人：黄某，该公司董事长。 委托代理人：苗某，山西中诚律师事务所律师。 委托代理人：王某1，山西中诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：郑某，男，汉族，1963年1月7日出生，住山西省大同市阳高县。 委托代理人：张某，山西华盾律师事务所律师。 委托代理人：王某2，山西华盾律师事务所律师。 再审申请人山西世纪新盛电力有限公司与被申请人郑某建设工程施工合同纠纷一案，朔州市中级人民法院于2018年3月26日作出（2018）晋06民终字235号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人山西世纪新盛电力有限公司不服向本院申请再审，本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。 山西世纪新盛电力有限公司再审请求：1、撤销（2018）晋06民终字235号民事判决；2、驳回被申请人的诉讼请求，支持申请人的反诉请求或发回重审；3、诉讼费用由被申请人承担。 事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、认定“工程已结算”的事实缺乏证据证明。二审在“本院认为”中认定：“2011年3月郑某中途退场，双方对其已按合同约定的施工部分进行了结算”。但根据申请人二审提交的郑某签字确认的《升压站砼浇灌记录汇总表》、***、***（郑某的亲属）签字领取的钢材欠据单四份等证据表明，郑某提交的《郑某工症队工程结算明细表》并未剔除、核减上述“甲供材料”的价款（770041.63元）。根据一般工程结算程序，结算时应扣除“甲供材料”价款，显然上述证据证明双方并未进行正式结算。另根据***（申请人经营部负责人）、***（申请人委派的虎头山升压站工程项目经理）的二审证言证明，申请人从未与郑某进行过正式结算。二审法院认定申请人与被申请人进行了工程“结算”缺乏相关证据证明。2、认定“给付案外人刘某140万元”的事实缺乏证据证明。二审判决认定：“庭审中郑某承认山西世纪新盛电力有限公司给付案外人刘某140万元从其工程款中予以扣除……”。关于该事实被申请人仅有口头陈述，并未提供其他证据证明。并且在本案一审时，申请人曾提交了太原市小店区人民法院（2014）第632号民事判决书、太原市中级人民法院（2015）第1805号民事裁定书。上述法律文书都可以证明申请人己向案外人刘某支付了346万余元的事实，而不是被申请人承认的“给付刘某140万元”。二审判决不顾其他法院判决已认定的事实，仅依据被申请人的口头陈述就认定“给付刘某140万元”缺乏证据证明。二、审判组织组成不合法。一审法院邮寄的开庭传票上列明“审判员***”。在2017年11月20日开庭时一审法院却变成了由“审判长***、审判员***、人民陪审员***组成的合议庭人员审理本案，没有提前3日告知当事人。三、原判决适用法律确有错误。l、一审法院简易程序转入普通程序，未依法制作裁定。一审法院受理本案后、邮寄的开庭传票上列明“审判员***”，并明确告知适用简易程序审理本案。申请人在2017年11月9日向一审法院提交了《适用简易程序异议书》。一审法院在2017年11月20日14：30开庭时，直接将简易程序改为普通程序审理却没有作出裁定，违反了民诉法第163条“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”的规定。2、剥夺了申请司法鉴定的诉讼权利。本案中因涉及工程未进行结算，双方对工程造价均有异议。申请人在一审开庭中明确向法庭提出了司法鉴定的申请，随后又提交了书面的鉴定申请，一审法院以“书面鉴定申请系在2017年11月20日庭审结束后才提供”为由驳回申请人的鉴定申请。申请人在二审法院审理中也提出了书面的鉴定申请。但二审法院以“涉案工程已进行过结算，并已支付了大部分工程款，无鉴定必要”为由驳回申请人的鉴定申请，剥夺了当事人申请鉴定的权利。3、错误适用法律、认定反诉请求不属于同一法律关系。本案诉争的工程因被申请人中途退场，双方没有最终正式结算。后经申请人核算、认可的工程价款为3576608元。根据《平鲁虎头山风电场升压站工程建设施工承包合同》规定，被申请人在收到相应工程款后依法应开具等值的增值税发票，但被申请人未开具增值税发票，导致申请人不能抵扣税款造成损失。为此，申请人在被申请人起诉后提出反诉，要求被申请人赔偿因不能抵扣税款相应的损失120174.03元。申请人的反诉请求是基于被申请人在收到工程款后应当开具发票是履行合同的附随义务，申请人提出的反诉与本诉适用同一诉讼程序，反诉与本诉之间存在牵连关系。根据《建设施工合同纠纷案件审理中的疑难问题》（《民事审判指导与参考》2016年第四辑）一文，作为工程承包人，开具发票属于承包人应承担的附随义务，也是根据相关税法法规应承担的法定义务。根据八民会会议纪要规定，承包人不履行开具发票协助义务的，人民法院可视违约情节，依据《合同法》第60条、第107条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失。4、错误适用《民法总则》3年诉讼时效的规定。本案所涉的建筑工程合同纠纷因被申请人于2011年3月中途退场，之后申请人在2015年2月13日转账付款5万元。被申请人应在2年内主张权利。但是，被上诉人超过2年零9个月后（2017年9月21日）才起诉。根据《民法通则》第135条的规定，被上诉人己超过诉讼时效。《民法总则》施行的时间为2017年10月1日，而一审判决错误理解并适用《民法总则》“2年一般时效期间延长为3年”的规定，认定被申请没有超过诉讼时效。申请人在二审中又再次提出诉讼时效问题，二审法院开庭审理时也将诉讼时效问题作为本案争议焦点之一进行了审理。但在判决中对本案诉讼时效问题避而不谈、对是否超过诉讼时效没有做出明确的认定。 本院经审查认为，关于山西世纪新盛电力有限公司应支付郑某工程款的事实认定。2010年6月25日，郑某与山西世纪新盛电力有限公司签订平鲁虎头山风电场升压站工程建设施工承包合同。双方就工程承包范围和方式、双方责任、工程款支付与考核、竣工验收和移交、质量保证期限等作了约定。2011年3月郑某退场，双方对按合同约定的施工部分进行了核算，山西世纪新盛电力有限公司办公室主任***及项目部负责人***签字确认尚欠工程款6617284.96元和基础设备材料款553697元，两项共计7170981.96元。一、二审郑某认可截止2015年2月10日收到工程款4797680.35元，亦认可山西世纪新盛电力有限公司给付案外人刘某1400000元从其工程款中予以扣除，山西世纪新盛电力有限公司之后分二次给付其工程款60000元。本案中，郑某与山西世纪新盛电力有限公司的建设工程施工行为虽未进行完整合规的结算手续，但距郑某退出工程已七年有余，该工程剩余部分也已由他人施工完成，就郑某的施工范围再进行工程结算及鉴定的客观条件已不具备，一、二审判决根据山西世纪新盛电力有限公司工作人员签字确认尚欠的工程款和基础设备材料款，以及郑某自认的已付工程款，认定山西世纪新盛电力有限公司尚欠郑某工程款913301.61元并无不当，本院予以支持。关于诉讼时效及审理程序的认定。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。本案中，郑某与山西世纪新盛电力有限公司有书面的对账及与本案有关联的其他诉讼可以证明本案诉讼时效发生多次中断，未过诉讼时效。再审申请人山西世纪新盛电力有限公司关于本案已过诉讼时效的再审请求缺乏事实及法律依据。经二审审查，一审法院从诉讼开始就适用了普通程序，不存在简易程序转为普通程序，再审申请人不能提供相应证据证明一审审理程序有误。一审庭审记录表明已告知了当事人其参加诉讼的权利义务，山西世纪新盛电力有限公司对合议庭组成人员不申请回避，本案诉讼程序并无不妥。关于山西世纪新盛电力有限公司反诉请求的认定。再审申请人以要求被申请人赔偿因不能抵扣税款造成的损失为由提起的反诉，一、二审判决均明确山西世纪新盛电力有限公司可另行提起诉讼，实现其合法权益。综上，再审申请人山西世纪新盛电力有限公司申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下： 驳回山西世纪新盛电力有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年六月二十九日 书记员***