内蒙古亚和盛新能源有限公司与山西世纪新盛电力有限公司内蒙古分公司、山西世纪新盛电力有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

包头市石拐区人民法院

民事案件判决书

（2020）内0205民初314号

原告内蒙古亚和盛新能源有限公司（以下简称亚和能源公司）诉被告山西世纪新盛电力有限公司内蒙古分公司（以下简称新盛电力内蒙分公司）、被告山西世纪新盛电力有限公司（以下简称新盛电力公司）、被告内蒙古蒙堯建筑劳务有限公司（以下简称蒙堯劳务公司）、被告石拐区国源清能电力有限公司（以下简称石拐国源电力公司）、第三人苏州阿特斯新能源发展股份有限公司（以下简称苏州阿特斯新能源公司）和第三人中能建西北城市建设有限公司（以下简称中能建西北公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序审理本案。2020年10月26日，本院依原告亚和能源公司申请对被告新盛电力内蒙分公司、被告新盛电力公司和被告蒙堯劳务公司的银行存款进行了财产保全。2020年11月9日，本院召集各方当事人进行了庭前证据交换，并依据被告石拐国源电力公司的申请追加苏州阿特斯新能源公司和中能建公司为第三人参加诉讼。2020年11月30日，本院公开开庭进行了审理。原告亚和能源公司的法定代表人王飞、委托诉讼代理人杨瑞楠，被告新盛电力内蒙分公司的负责人陆海军及委托诉讼代理人孟三红，被告新盛电力公司的委托诉讼代理人孟三红，被告蒙堯劳务公司的法定代表人陆海军及委托诉讼代理人梁瑞青、孟三红，被告石拐国源电力公司和第三人苏州阿特斯新能源公司的委托诉讼代理人马红军、祁艳到庭参加诉讼。第三人中能建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

本院认为，“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）;建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据原告亚和能源公司的营业执照载明的内容可知，其只具有“光伏组件销售及其技术咨询,光伏发电产品等节能设备的销售”的经营范围，且当庭其也自认对于案涉工程的施工不具有施工资质。故可认定原告亚和能源公司是本案的实际施工人。第一，依法成立的合同受法律保护。被告石拐广源公司与第三人苏州阿特斯新能源公司签订的总承包协议、第三人苏州阿特斯新能源公司与第三人中能建西北公司签订的施工合同分别系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。第二，第三人中能建西北公司与被告新盛电力公司虽然名议上签订的是劳务分包合同，其实质却不但违反了其与前手当事人的合同约定，同时，也未提交证据证明其已尽到相应了管理监督职责，最终导致案涉工程的施工实际上由不具有施工资质的被告新盛电力内蒙分公司和原告亚和能源公司分别组织了施工，故第三人中能建西北公司与被告新盛电力公司签订的劳务分包合同为违法分包，应为无效。第三，同理，被告新盛电力内蒙分公司和原告亚和能源公司签订的《施工合同书》也为无效。 本案的争议焦点如下:一、被告新盛电力内蒙分公司、新盛电力公司和蒙堯劳务公司是否承担责任的问题。 新盛电力内蒙分公司转包了案涉工程后,将工程中部分劳务分包给原告亚和能源公司。因原告亚和能源公司不具备施工资质,原告亚和能源公司组织人员进行了实际的施工,虽然该合同无效，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，现案涉工程已经实际交付使用，且涉案工程已结算，原告亚和能源公司请求违法分包人参照《施工合同书》的约定支付工程价款有事实和法律依据。且被告新盛电力内蒙分公司在石拐区人力资源和社会保障局与原告亚和能源公司进行了结算并出具《总结算》《内蒙古亚和盛新能源有限公司预结算书》和《付款明细》的书证证明原告亚和能源公司的“施工总完成量为8178149.7元”，经当庭组织双方核实，被告新盛电力内蒙分公司已实际支付432.85万元，故尚余3849649.7元未付。因此,被告新盛电力内蒙分公司作为原告亚和能源公司的合同相对方,是依法设立并领取营业执照的分支机构，其在享有相应的民事权利的同时，也应当承担相应的民事责任，故其应当按照上述结算的结果向原告亚和能源公司支付工程款3849649.7元。新盛电力公司作为设立被告新盛电力内蒙分公司的分支机构的法人，应当与被告新盛电力内蒙分公司共同承担责任。被告蒙堯劳务公司并未在案涉合同上签章，故被告蒙堯劳务公司不承担责任。 二、被告石拐国源电力公司是否承担责任的问题。 发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。实际施工人是部分或全部取代第一手承包人与发包人直接存在事实上建设工程施工合同关系的人。本案亚和能源公司所施工的工程为被告石拐国源电力公司通过招标发包的工程,故本案争议的案涉工程的发包人为被告石拐国源电力公司。苏州阿特斯新能源公司为案涉工程第一手承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告石拐国源电力公司当庭未能举证证明其“已超额完成工程款支付义务”的事实，因此,案涉工程发包方被告石拐国源电力公司在欠付工程款4.9064亿元范围内承担责任。 三、第三人苏州阿特斯新能源公司和第三人中能建西北公司是否承担责任的问题。 原告亚和能源公司主张的是其作为实际施工人的工程款,本院认为，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第三人苏州阿特斯新能源公司和第三人中能建西北公司系转包人,与原告亚和能源公司不存在合同关系,且不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人,因此,第三人苏州阿特斯新能源公司和第三人中能建西北公司不承担责任。第三人中能建西北公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩、质证的权利，由此引起的法律后果，应由其自行承担。 综上,对原告亚和能源公司起诉要求被告新盛电力内蒙分公司与新盛电力公司支付工程款的诉讼请求,本院予以部分支持,被告新盛电力公司与被告新盛电力内蒙分公司应当共同给付原告亚和能源公司尚欠的工程款3849649.7元及相应的利息，蒙堯劳务公司不承担责任。被告石拐国源电力公司在欠付工程款4.9064亿元范围内承担责任，对原告亚和能源公司的其他诉讼请求,无事实及法律依据,依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下：2019年2月25日，原告亚和能源公司（乙方）与被告新盛电力内蒙分公司（甲方）双方签订了1份《施工合同书》（合同的首页及末页签章处均有原告亚和能源公司与被告新盛电力内蒙分公司公章或法定代表人章盖章确认）约定，甲方愿意指定乙方承接位于包头市石拐区“国源清能电力20MW采煤沉陷区光伏领跑者发电项目”（暂定为20MW,付款方式以实际发生桩基础工程量为主）按原设计330组件计算。如因延误工期等原因，甲方可采取其他措施，乙方中途撤场，当月所有工程款不予支付。该合同对“竣工验收”的词语定义为“指承包人完成承包范围内全部工程，系统调试合格并且系统投入正式运行,完成扫尾工程和缺陷修复工作,并按合同约定提交竣工验收报告、竣工资料、竣工结算资料后,经承包人书面申请,由发包人组织的工程结算与验收”。该合同的“4.1工程期限”中约定“乙方须根据甲方的安排完成所有的工作”，也约定了案涉工程的合同总工期为2019年2月25日至2019年7月30日，4.2条款还约定“乙方按甲方同意的进度计划完成工作范围内的所有工作”。该合同的“合同所订内容的改变”中6.1条款约定“甲方在不影响本合同生效的前提下,可以在合同的总体范围内要求对工程范围作出变更、增加或减少等改变,其合同金额及完成日期也随之作相应的改变。所有此类变更后的工程范围应根据原合同条款实施,除了在要求作出这些改变时所作的特殊调整外,乙方应在收到甲方变更指令之日起的3天内,在变更工程范围任何项目开工前,以书面方式向甲方提交有关合同价格的任何增减或工作变更的签证审批单，否则，视为乙方放弃索要相应变更工作款项的权利”。该合同的“建造期内的检验和测试”中8.2条款约定“如果发现工程施工质量未按本合同和技术规范的要求执行,甲方应迅速将此不符事项，以书面形式通报乙方”。该合同的“甲方终止合同”中13.1条款约定“在下列情况下,甲方可终止本合同而无损其拥有的其它权利和补偿”。13.1.2条款约定“如果甲方援引第13.1款,成为有权终止本合同时，则应提前14天向乙方递交书面终止通报，凡属此类终止,甲方应按实际完成量并扣除按照合同约定乙方应承担的违约金后,向乙方支付至终止时所发生的相关费用,从而工程范围的权益即专属甲方”。该合同的14.1条款约定“甲方可以在任何时候，应任何理由,不管乙方是否有错误或责任，提前20天以书面通知乙方全部或部分终止合同。书面通知上应说明终止的工程范围的部分项目及终止生效的时间。该合同的“附件-1”对于案涉工程施工合同的总价约定为1000万元,而对于“本合同总价款由下列部分组成”的内容却未约定。“附件-1”的“3付款方式”中约定“1.合同签订完毕后,进度款按月支付,每月5日发包方向承包方支付上月工程进度的60%,承包方完成合同范围内的全部工作内容,完成工程整体调试,具备并网发电条件（二次进场前后可以分别计算）,且向发包方提供合同总价的90%的符合要求的发票后,发包方向承包方支付合同总价的20%;3.工程通过并网验收及竣工验收（以取得相关政府及电网部门的正式验收文件为准）,工程整体投入商业运行满3个月,且承包方向发包方提供合同总价全额发票后,发包方向承包方支付合同总价的10%;4.工程通过并网验收及竣工验收（以取得相关政府部门的正式验收文件为准）,工程整体投入商业运行满6个月,发包方向承包方支付合同总价的10%”。该合同的“附件6”对于“工程签证审批单样表”（该表注明，是由施工单位申请，原件一式两份）作出明确具体的规范，本案在审理过程中，原、被告等各方主体均未能提交类似单据的书证以证明原告亚和能源公司实际完成的工程量，本院无法核实。原告亚和能源公司认为，其依约完成了工程建设，案涉工程已正式并网发电，故诉至法院。被告山西新盛电力公司、山西新盛电力内蒙古分公司和蒙堯公司对原告亚和能源公司的上述意见表示不认可并认为，原告亚和能源公司仅完成了案涉工程的部分内容，其他工程所需项目均没有履行，上述三被告已经按照原告亚和能源公司实际施工的工程量支付了相应的全部款项，现在被告新盛电力内蒙分公司不再承担给付义务。被告石拐国源电力公司和第三人苏州阿特斯新能源公司对原、被告的上述意见表示不知情。第三人中能建西北公司也未就上述意见发表针对性意见，其经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。庭审中，签订案涉合同的双方无法达成调解协议。 另查明，（一）原告亚和能源公司出具了1份《工程总量清单》（该书证无落款时间，也无案涉其他主体的签章确认，仅以原告亚和能源公司的名义盖章确认了其认为的已施工内容涉及到的“安装”“浇筑”和“电气施工”等项目的“单价”“数量”和“合计金额”等数据予以了计算）。对此，被告山西新盛电力公司、山西新盛电力内蒙古分公司、蒙堯公司均不认可，本院无法核实。（二）原告亚和能源公司未举证其所实际施工的工程量，也未实际统计计算其主张的“已按照被告要求开具部分工程款的增值税发票”的事实，故无法核实其开具发票的数额或行为是否符合合同的约定。被告山西新盛电力公司、山西新盛电力内蒙古分公司和蒙堯公司认为，“原告亚和能源公司开具发票是按照山西新盛电力内蒙古分公司将所有案涉工程的发票开具给蒙堯公司，原告亚和能源公司没有按照合同约定的‘先开票后付款’实施，现仍欠100余万元的发票没有开具。对于原告亚和能源公司实际施工的工程量以及对应的案涉发票的开具金额的问题，各方当事人均未提交相应的证据予以证明，本院也无法核实。（三）原告亚和能源公司出具了4份付款凭证，即《中国建设银行单位客户专用回单》（2019年6月17日、2019年7月25日、2019年7月26日和2019年8月30日蒙堯劳务公司分别向原告亚和能源公司转账支付5万元、3万元、10万元和40万元）以证明蒙堯劳务公司支付过部分工程款。对于该书证，上述三被告予以认可并认为该付款行为与新盛电力公司无关。（四）原告亚和能源公司出具了1份《总结算》和1份《内蒙古亚和盛新能源有限公司预结算书》（以下简称《预结算书》）（复印件，原告亚和能源公司称是其法定代表人王飞从劳动局拍照后打印而来，该书证的原件在劳动局处保存），《总结算》载明，“施工总完成量为8178149.7元”“累计付款4378500元”（原告亚和能源公司认可的其付款金额共计432.85万元）“剩余欠款138922.3元未付”（原告亚和能源公司认为，应以尚欠的“4743369.6元=1000万元-被告已经支付的432.85万元-被告垫付的92.81304万元”来修正）。该书证载明的落款时间为“2020年8月20日”，落款处有被告新盛电力内蒙分公司的盖章确认，该书证载明，“……合同约定条款中完成验收后运行12个月，支付合同总造价的5%，金额为408907.49元。以上为预结算，其中合同部分内容并未施工（道路、围栏、架空线路,视频监控、调式）因施工未完成，数量无法统计。施工完成后，予以结算”。由该表可知两个数据“累计付款4378500元”和“施工总完成量为8178149.7元”，其中，408907.49元=8178149.7元*5%。《预结算书》载明的内容是被告新盛电力内蒙分公司（甲方）对原告亚和能源公司（乙方）已施工内容涉及到的“安装”“浇筑”和“电气施工”等项目的“单价”“数量”和“合计金额”等数据予以了计算，最终的计算结果是“施工总完成量为8178149.7元”，该书证的落款处有被告新盛电力内蒙分公司的盖章确认。庭审时，原告亚和能源公司出示1份《付款明细》（复印件，原告亚和能源公司称是其法定代表人王飞从劳动局拍照后打印而来，该书证的原件在劳动局处保存），对该书证是由被告新盛电力内蒙分公司提交给石拐区劳动局的事务，被告新盛电力内蒙分公司在证据交换中予以认可，其认可的金额为该表格总计的已付款金额“4378500元”，该已付款金额“4378500元”与上述《总结算》中载明的“累计付款4378500元”相一致，经过证据交换和庭审的两次组织对账，原告亚和能源公司和上述三被告均认可原告亚和能源公司已收到的工程款金额共计432.85万元的事实。故该《付款明细》中载明的已付款金额“4378500元”应当相应的据实修正为“432.85万元”，同时，也间接印证了原告亚和能源公司和上述三被告在石拐区劳动局对账并结算的事实。 又查明，（一）对于原告亚和能源公司提交的梁瑞青手写体书写确认的已完成工程量的《工程量确认单》及工程款计算公式计算得出的“8218475元”的书证，因没有任何主体签章确认且上述三被告均不认可，故本院无法核实该证据的客观性。（二）对于原告亚和能源公司提交的来源于施工现场有刘志云（新盛电力内蒙分公司项目现场负责人）的《浇筑工程量确认单》（8页），原告亚和能源公司认为该8页确认单能够确认基础浇筑施工完成了8763根，还认为还有400根未计入该确认单总数，对此，原告亚和能源公司也不能提交相应的证据以证明其实际施工中“共浇筑了9163根”的法律事实，上述三被告只认可浇筑施工完成了8763根的事实，本院无法核实。（三）对于原告亚和能源公司提交的王飞分别与陆海军、梁瑞青、刘志云的微信聊天记录以及《子方阵组交流汇流箱至箱变电缆走向图及核对明细表》因没有任何主体签章确认、对于计算案涉工程款所用的信息不系统全面且上述三被告均不认可，故本院无法核实该证据的客观性。 还查明，（一）被告新盛电力内蒙分公司、新盛电力公司和蒙堯公司出具了1份案涉工程项目的《工程量清单》以证明原告亚和能源公司仅部分完成了合同约定的项目，也因该《工程量清单》没有经案涉的其他主体签章确认且原告亚和能源公司不认可，故本院无法核实该证据的客观性。（二）上述三被告出具了一系列的以新盛电力内蒙分公司名义与大量的第三人分别签订的《钻孔承包协议》《清孔施工合同》《安装施工合同书》《工程量确认单》及相应的结算、付款单据等书证以证明被告新盛电力内蒙分公司因原告亚和能源公司仅部分施工而违约后，新盛电力内蒙分公司自行付款或另行组织施工人员进行了独立施工，完成了与原告亚和能源公司就案涉合同履行中原告亚和能源公司应完成而未完成的工程量。三被告出具了一系列的以新盛电力内蒙分公司名义或蒙堯劳务公司作为买方与大量的第三人分别签订的《购销协议》以证明在案涉工程施工中原告亚和能源公司应购买而未购买的材料，均由新盛电力内蒙分公司名义或蒙堯劳务公司购买。对于上述合同原告亚和能源公司均不认可，且上述合同中也未经原告亚和能源公司盖章确认，上述三被告对于其主张的意见未能提交相应的证据，也未能证明“案涉工程实际施工的工程量”“原告亚和能源公司实际完成的工程量”“经最终双方确认的施工进度及对应工程款的给付情况”等法律事实，故本院无法核实该证据的客观性及与本案的关联性。（三）庭审时，上述三被告出具了《电器承包协议》、结算及付款回单，同理，因没有案涉的其他主体签章确认且原告亚和能源公司不认可，故本院无法核实该证据的客观性。（四）上述三被告出具的《工作联系单》《监理工程联系单》以及消缺施工现场照片和证人证言等证据，对于确认原告亚和能源公司的实际施工的工程量及结算价款不具有关联性。 再查明，案涉工程的发包人是被告石拐国源电力公司，总承包人是第三人苏州阿特斯新能源公司，次承包人是第三人中能建西北公司，分包人是新盛电力公司，因新盛电力内蒙分公司与新盛电力公司内部签订有“联营协议”，故新盛电力内蒙分公司又将案涉工程中的一部分工程对原告亚和能源公司进行再分包。其中，2017年，被告石拐国源电力公司与第三人苏州阿特斯新能源公司签订了100MW光伏发电站项目的总承包协议和太阳能发电系统工程施工承包合同（合同的标的额分别为32010万元和17054万元，故石拐国源电力公司发包的合同总造价为4.9064亿元）。第三人苏州阿特斯新能源公司又与第三人中能建西北公司签订了该发电项目中的《一标段40MW施工合同书》（2017年10月18日）中“竣工验收条款”明确约定，承包人完成承包范围内全部工程，系统调试合格并且系统投入正式运行，完成扫尾和缺陷工作，并按合同约定提交竣工验收报告、竣工资料、竣工结算资料后，经承包人书面申请，由发包人组织的工程结算与验收。第三人中能建西北公司另与被告新盛电力公司签订了《一标段40MW施工劳务分包合同》。 也查明，关于案涉证据中原告亚和能源公司出具的1份《总结算》和1份《内蒙古亚和盛新能源有限公司预结算书》的证据来源问题。庭审时，本院依职权向石拐区人力资源和社会保障综合行政执法大队调取案涉相关材料，该大队仅向本院提交的1份经原告亚和能源公司及其法定代表人王飞签章确认的《承诺书》复印件（后经该大队盖章确认）载明，原告亚和能源公司及其法定代表人王飞“2020年5月25日，领到工人工资15万元”的事实。庭审后，该大队向本院又出具了《情况说明》载明，该大队于2020年8月3日在处理工人投诉原告亚和能源公司拖欠工资一事的案件调查中“……组织新盛电力内蒙分公司与亚和能源公司核对工人工资的过程中，新盛电力内蒙分公司曾出示过上述《总结算》和《内蒙古亚和盛新能源有限公司预结算书》，后新盛电力内蒙分公司因这些材料与工人工资无关，将材料全部拿走”。结合上述查明的事实，能够核实《总结算》《内蒙古亚和盛新能源有限公司预结算书》和《付款明细》的书证以及该书证的落款处有被告新盛电力内蒙分公司的盖章确认的客观性。另外，本案各方当事人以习惯称呼的“劳动局”现在经整合，已合并为上述的“人力资源和社会保障局”。 上述事实，有双方当事人提供的《施工合同书》1份、《工程总量清单》1份、《原告公司20MW施工完成量清单》1份、《购销合同》15份、《建设工程施工合同》1份、《工程内部承包合同》1份、《房屋移交书》1份、《收条》1份、中标通知书、工程进度审计、初审报告、银行交易明细、现场施工图片、项目正式并网发电相关报道、增值税专用发票、《华北能源监管局关于准予石拐区国源清能电力有限公司等单位电力业务许可（发电类）的决定》、施工项目照片、《关于立即进行工程结算付款的函》、付款凭证、《总结算》《工程量确认单》《浇筑工程量确认单》《石拐国源清能电力100MW采煤沉陷区光伏领跑者项目PC承包电力合同（一标段40MW施工合同书）》《内蒙古包头市石拐区领跑者100MWP地面标光互补光伏发电站项目EPC总承包协议》《西北建设施工款明细》、当事人身份证明和当事人陈述等证据予以证实。

一、被告山西世纪新盛电力有限公司内蒙古分公司和被告山西世纪新盛电力有限公司应于本判决生效后七日内一次性给付原告内蒙古亚和盛新能源有限公司尚欠工程款3849649.7元； 二、被告山西世纪新盛电力有限公司内蒙古分公司和被告山西世纪新盛电力有限公司应于本判决生效后七日内一次性给付原告内蒙古亚和盛新能源有限公司尚欠工程款3849649.7元的利息（利息以3849649.7元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年10月12日起算至实际履行完毕之日止的利息）； 三、被告石拐区国源清能电力有限公司对上述债务在欠付第三人苏州阿特斯新能源发展股份有限公司工程款4.9064亿元的范围内对原告内蒙古亚和盛新能源有限公司承担给付责任； 四、驳回原告内蒙古亚和盛新能源有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18157.99元和财产保全费5000元，由被告山西世纪新盛电力有限公司内蒙古分公司和被告山西世纪新盛电力有限公司负担，案件受理费4215.49元，由原告内蒙古亚和盛新能源有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。

审判员 王　治

书记员 乌日娜