某某、某某某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省海东市中级人民法院 民事裁定书 （2023）青02民终1025号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月10日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：***，青海延辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：******房地产开发有限公司，住所：青海省西宁市城南新区南京路45号龙田大厦5楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 原审第三人：****昇建设工程有限公司，住所：福建省福州保税港区加工贸易区监管大楼附属楼2层212室287区间。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人******房地产开发有限公司（以下简称鑫盛公司）、原审第三人****昇建设工程有限公司（以下简称东昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2023）青0202民初1543号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销青海省海东市乐都区人民法院（2023）青0202民初1543号民事裁定，提审本案。事实和理由：一审裁定程序违法、认定事实不清、适用法律错误，应当依法予以撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，***作为实际施工人起诉案涉工程的发包人鑫盛公司，鑫盛公司依法追加承包人东昇公司为本案第三人，鑫盛公司及东昇公司在庭审中均认可***实际施工人的身份，并未提出异议，而一审法院在发现可能存在其他承包人的情况下未依法追加东昇公司就否定***实际施工人的身份，违反法律规定。综上，一审裁定认定事实不清、程序违法、适用法律错误，严重损害了***的合法权益。请求二审法院撤销一审裁定，提审本案。 鑫盛公司、东昇公司均未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令鑫盛公司支付***工程款3000000元；2．判令鑫盛公司支付***逾期付款利息（自2019年2月16日起至2019年8月19日按年利率24％计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按年利率17％计算）；3．判令鑫盛公司支付***律师费30000元；4．本案的诉讼费、保全费、保单费等由鑫盛公司承担。 一审法院认为，案涉鑫盛公司开发的鑫盛都市名城住宅小区3号楼项目的《建设工程施工合同》的签订主体是发包人鑫盛公司及承包人东昇公司，根据鑫盛·都市名城商务住宅小区1号商住楼工程备案资料、鑫盛·都市名城商务住宅小区2号商住楼工程备案资料显示，施工单位为海南建设工程股份有限公司及海南建设工程股份有限公司西宁分公司，根据鑫盛·都市名城商务住宅小区3号商住楼工程备案资料显示，施工单***昇建设工程有限公司青海分公司。庭审中，***称其是案涉鑫盛·都市名城住宅小区1－3号楼工程的实际施工人，但未提交其系实际施工人的相应证据，且根据东昇公司于2017年9月8日对***出具的授权委托书“现鑫盛公司以自有的房产-鑫盛都市名城住宅小区1、2、3号楼1层2层商铺抵付为工程款。东昇公司现全权委托***处理上述相关事项（***，男，汉族，身份证号码：XXX），对委托人在办理上述事项工程中所签署的有关文件，我公司均予以认可，并承担相应法律责任”显示，东昇公司仅委托***处理以商铺抵账事宜，并无委托其追要工程款的授权内容且***亦无海南建设工程股份有限公司授权，故本案***主体不适格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）**规定，裁定：一、驳回原告***的起诉；二、原告***预交的案件受理费31040元予以退回。 二审期间，***、鑫盛公司、东昇公司均未提交新证据。 本院认为，本案中***基于其是案涉工***·都市名城住宅小区1、2、3号楼的实际施工人向发包人鑫盛公司主张工程款及欠付款逾期利息，一审法院虽依据东昇公司出具的授权委托书认定东昇公司委托***处理以商铺抵账事宜，二者系委托关系，但该授权委托书中已明确载明案涉工程实际施工人为***，据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人具备诉讼主体资格。而一审法院在未对***是否是案涉工程实际施工人，其在案涉工程中是否存在实际投入资金、组织施工人员进行实际施工及现场管理等事项进行实质性审查的情况下，径行裁定驳回***的起诉不当。 综上所述，***的上诉请求成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2023）青0202民初1543号民事裁定； 二、本案指令青海省海东市乐都区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十八日 法官助理*** 书记员***