四川尚层建设工程有限公司、绵阳亿业建材有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民事判决书 （2022）川07民终398号 上诉人(原审被告):四川尚层建设工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区涪城路58号，统一社会信用代码：91510703MA624ADK5A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川科大律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):绵阳亿业建材有限公司，住所地：四川省绵阳市安州区桑枣镇枣园大道（红牌一组），统一社会信用代码：91510715MA62HQWK0N。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，绵阳市涪城区青义法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：绵阳交发恒通建设工程有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路西端29号，统一社会信用代码：91510703205407568N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川道融民舟律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1972年12月18日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人四川尚层建设工程有限公司（以下简称尚层公司）因与被上诉人绵阳亿业建材有限公司（以下简称亿业公司）、绵阳交发恒通建设工程有限责任公司（以下简称交发公司）、***买卖合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院(2021)川0724民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 尚层公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判***、交发公司向亿业公司支付剩余工程款3,194,526.88元，驳回对尚层公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***、交发公司承担，保全费由亿业公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一）一审错误认定《水稳料供货及摊铺施工合同》为实际履行的合同。1.根据《水稳料供货及摊铺施工合同》约定，“乙方供应的水泥”，“乙方提出的水泥稳定材料技术要求…乙方对水稳料的质量、计量的随时抽查”，“2019年9月5日前支付200万元水稳施工完成验收合格后支付100万元，余款根据乙方计量情况于2019年11月底支付”。但实际供应水泥和提出技术要求、质量、计量的抽查的单位是交发公司，而非尚层公司，实际结算、支付款项的单位是交发公司和三个自然人合伙的财务人员***，而非尚层公司。2.实际履行的水稳施工内容不是案涉的水稳施工合同。(1)从亿业公司提供的《***混合料统计》明细表中，供料单位是亿业公司，收货单位是***三人共同成立的“三工区项目部”。而且亿业公司已经从“三工区项目部”财务负责人***手中收到145万元的水稳施工工程款。(2)从履行情况看，收料的单位、付款的单位、结算单位是“三工区项目部”不是尚层公司，承担剩余款项支付责任仍然应当是“三工区项目部”。3.一审法院将没有履行的合同与实际履行的水稳施工行为混为一谈，前后矛盾。4.无论是水稳层施工合同,还是实际履行施工行为，都包括水稳层的施工、摊铺活动，不因计价方式而改变性质。一审法院将案涉摊铺施工的建设工程施工合同改变为买卖合同毫无道理。(二)一审法院错误认定***对于尚层公司构成表见代理。1.交发公司将自己承包的工程肢解分包给了***等三人，属于无效的民事行为，应当与违法承包人共同承担责任。其中劳务由尚层公司分包,材料、机械租赁分别由建材经营部分包,但劳务、材料、机械租赁等均是***、***、***三人实际控制。2.建材经营部没有采购任何材料,交发公司接受虚开的增值税专用发票也是违法犯罪行为。3.***该项目的劳务代理人，但***从来没有代表或以尚层公司的名义与亿业公司进行过材料的接受、统计、结算、支付工程款等活动，何来表见代理。4.***等人成立“三工区项目部”既不是尚层公司的项目部，也不是交发公司的项目部，但与交发公司的三工区项目部很难区分,任何人包括亿业公司，从主观上都愿意相信三工区项目部就是交发公司的项目部,有理由相信的是交发公司的项目部，构成表见代理的是***对于交发公司。5.从亿业公司提供的《***混合料统计》总表看，亿业公司已从“三工区项目部”收到145万元材料款，没有理由相信是尚层公司支付。交发公司项目负责人***“剩余款项项目部进行监管、支付”的签字，让人更加相信***三人成立的“三工区项目部”，就是***称谓的“项目部”，构成表见代理是***对交发公司。二、一审法院审理程序违法。1.一审法院开庭审理的案件既没有立案,也没有给上诉人送达开庭传票。(1)一审法院于2021年8月4日给上诉人送达的传票，没有正式的案号，立的是先行调解程序案件，案号是(2021)0724诉前调1809号，上诉人收到的也是先行调解程序案件资料。(2)本案是2021年8月26日立案，上诉人并没有收到正式立案的传票、起诉状副本等资料。本案在开庭完毕后亿业建材才缴纳的诉讼费,本案没有正式立案，便进行了开庭审理,严重违背了民诉法的规定。2.本案应当将***、***、***三合伙人和挂靠的三个建材经营部作为当事人，但一审法院没有准许上诉人追加，缺乏必要的当事人参与诉讼。(1)交发公司将该项工程的建筑材料、机械租赁分别发包给了绵阳市涪城区密发建材经营部、绵阳市涪城区容春建材经营部、金牛区钱巨建材经营部，签订了采购合同，并支付了材料款，开具相应的增值税专用发票。三个经营部收到交发公司的款项后,统一转账到***个人账户后，又将材料款转账支付给亿业公司的***。据此说明收到亿业公司材料、支付材料款等行为的单位是以上三经营部和***、***、***三人，而不是尚层公司。(2)***、***、***三人系合伙经营三工区项目部，接受亿业公司的材料，应当共同承担责任，一审法院并没有追加当事人,缺乏必要诉讼参与人。三、一审法院判决错误。1.一审法院错误的将没有履行的水稳层施工合同工程款判决上诉人承担。一方面上诉人分包的是劳务，没有分包水稳层施工工程及其材料,没有任何合同依据和法律依据向交发公司主张该部分款项的权利，亿业公司还可以凭与***、***、***三人和挂靠三个建材经营部的实际履行，向其主张水稳层施工工程款，导致重复得到两次工程款。2.一审判决直接否决了当事人已经实际履行并支付了部分款项的“真实意思表示”，即亿业公司已经收取的款项应当退还。3.一审判决混淆了实际履行水稳层施工的主体，致使已经实际履行的付款主体和剩余工程款支付责任主体不一致。4.亿业公司剩余工程款交发公司自愿承担“监管、支付”责任的情况下，一方面尚层公司没有该部分资金的来源，另一方面因尚层公司与交发公司没有签订水稳层施工合同，交发公司可以不承担该部分工程款的支付责任，交发公司便可以“不劳而获”的得到该部分工程款。第三，亿业公司存在“虚假诉讼”的可能，建材经营部存在“虚开增值税专用发票”的可能，一审法院没有查明该部分且是直接影响案件结果的事实草率的错误判决。 亿业公司辩称，1.上诉人没有对一审法院判决的本金和利息提出异议，其他的相对方均对此没有异议，案涉标的的本金和利息应当维持；2.一审是先调程序，提交了申请，然后第二次开庭，所以一审审理程序是合法；3.上诉人主张的责任承担由二审法院依法认定；4.案涉合同我应当是买卖合同。 交发公司辩称，一审判决正确。一审法院程序正确，本案属于买卖合同纠纷，我公司不应当承担责任，合同的签订和履行都不是交发公司，合同上也没有交发公司的印章，我公司已与另外一个经营部签订的材料的采购合同，也没有签订第二份合同的必要，不符合逻辑。 ***辩称，材料采购和尚层公司没有关系，其他的由法院依法裁判，交发公司应当承担责任，因为交发公司没有把钱给我，导致我没法给亿业公司，就应当承担责任。 亿业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向其支付3,284,169元，并自2019年12月1日起按照月息1%承担违约利息至还清为止（截止起诉之日暂定为262,733.44元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：“S418安县至雎水一级公路”项目由交发公司与四川嘉来建筑工程有限公司总承包，其中该工程的三工区段由交发公司负责承建，由***及其合伙人负责实际施工人，***等人承包该工程后，组建了“S418安县至雎水一级公路建设项目三工区项目部”，对该标段施工进行日常管理。2018年1月，交发公司与尚层公司签订了劳务分包合同，由尚层公司承包该项目的劳务，劳务作业的范围为:S418线安县至雎水一级公路建设项目（K17+800-K22+750段）路基工程、路面工程（不含沥青、混泥土路面层）、涵洞、交安等工程），合同中约定尚层公司指派***为该工地的代表，负责组织实施处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来材料，结算领取工程款等事项。 2019年9月4日，亿业公司（甲方）与尚层公司（乙方）签订《水稳料供货及摊铺施工合同》，合同约定：1.工程名称，S418线安县至雎水一级公路建设项目三工区；2.工程交货地点：乙方指定交货地点S418线K17+800段至K22+750段施工工地；3.工程供货起止时间：2019年9月1日至2019年9月12日供货结束；4.施工单位：亿业公司；5.供应材料为水稳层成品，综合单价为136元/吨（此单价为含水泥的综合单价，施工期间不随市场因素而更改），约计数量为45,000吨，金额为6,120,000元。乙方供应的水泥价格按到场价400元/吨从甲方结算中扣除。结算数量以双方签票的实际数量为准。付款时间及期限：2019年9月5日前支付200万元，水稳施工完成验收合格后支付100万元，余款根据乙方计量情况于2019年11月底支付。甲方责任：1.甲方因严格按乙方提出的水泥稳定材料技术要求投料搅拌，准确计量并接受乙方对水稳料的质量、计量的随时抽查；2.甲方严格按照乙方的需求供料，甲方应在用料前8小时通知乙方，且每次要料不少于5,000吨；……5.甲方应保证使用的砂石材料合格，包括钻心取样，包监理、质监站验收。……7.甲方应负责对水稳层的原材料购买、加工、运输、摊铺碾压、找平、盖薄膜养生等。所包含的人工、材料、机械、柴油等费用均包含在单价内，由甲方自行负责。乙方责任：1.乙方有随时对甲方提供的每车材料进行检验的全露，随着工程的需要，供料计划可能变化，乙方有急事通知供料计划变动的义务。乙方要提前8小时提供水稳料施工计划给甲方，并以书面或者短信形式提供以下资料：当天第一辆水稳料到达工地时间、当天水稳料供货量、施工部位、原材料是否有特殊要求……4.水泥由乙方负责提供，保证按时到场，不能影响甲方生产，如水泥不能按时供应，由此造成的损失由乙方承担，乙方必须保证水泥合格。五、双方以需方签字作为结算依据，如签收人变更，需方须向供方出具授权委托函。七、违约责任：若供方不及时供货，造成需方延误工期，视为供方违约，并承担合同总金额10%的违约金。若乙方未按时付款，造成需方延误工期，视为乙方违约，应承担甲方所剩资金利息（月息1%）。甲方的负责人***在合同上签字，并加盖了公司的公章，乙方的负责人***在合同上签字，在乙方盖章处加盖了“S418安县至雎水一级公路建设项目三工区项目部”的印章，在地址处加盖了尚层公司的印章。亿业公司按照合同约定于2019年9月3日开始供货，2019年10月3日完成供货后，合计供货40,769.87吨，***负责对亿业公司所供材料的数量进行统计，并分别于2019年9月6日-9月10日合计向亿业公司合同上的负责人***支付了货款1,450,000元，2019年10月22日，经双方对账核算，混合料总金额5,544,702.32元，扣除水泥总金额884,756元，扣除已经支付的货款1,450,000元，尚欠亿业公司货款3,209,946.32元，***、***及***均在该结算单上签名。2020年9月3日，交发公司的项目负责人***在该结算单上签名并备注：“剩余款项由项目部负责进行监管、支付”。2021年1月24日，***再向***转账200,000元。2021年2月3日，***又在亿业公司的结算单上签名备注：“证明2021年2月3日后，S418三工区剩余款项足够300万元”。2020年9月4日至9月20日，亿业公司再次向被告供货1,357.21吨水稳混合料，总价184,580.56元（该金额是含水泥的总价款），***在亿业公司的收据上签名。综上，尚欠亿业公司的水稳料货款合计为3,194,526.88元。 另查明，交发公司于2018年3月1日与案外人绵阳市涪城区密发建材经营部签订工程物资采购合同，向该经营部采购沙石；2019年3月14日又与案外人金牛区钱巨建材经营部签订工程物资采购合同，向该经营部采购沙石。 一审法院认为，亿业公司与被告签订了《水稳料供货及摊铺施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于：1.本案的案由系买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷？2.案涉合同的相对方是谁？3.亿业公司的剩余款项由谁负责支付？ 首先，关于案由的问题。双方签订的《水稳料供货及摊铺施工合同》约定供方负责供料、运输、摊铺碾压。在该合同既有买卖性质又伴有辅助施工性质时，应从协议的主要性质来定性该合同本身属于买卖合同还是建设工程施工合同。亿业公司提供的结算单显示双方系以水稳料的吨数作为计价单位进行结算，***所做的统计表中也记载的也是送货车数、吨数而非施工工程量，双方并非以工程量作为结算依据；合同中约定甲方应保证使用的砂石材料合格，包括钻心取样，包监理、质监站验收，该约定也是对亿业公司所供货物质量的约定，并非工程质量的约定；亿业公司负责摊铺碾压属于合同的附随义务，而不属于合同的主要义务。综上，双方签订的合同应属于买卖合同。 其次，案涉合同的相对方。1.案涉《水稳料供货及摊铺施工合同》的抬头供方系亿业公司、需方是尚层该公司，亿业公司在合同上签字盖章，第三人***在合同乙方负责人处签字，尚层公司也在合同上盖章，故，尚层公司应系合同的相对方。尚层公司辩称，合同上尚层公司的盖章是通过不正当手段加盖的，尚层公司未履行过合同的内容，尚层公司没有向亿业公司支付过材料款。合同中虽有***的签字，但是***仅是尚层公司的劳务负责人，公司未授权其代表公司采购材料，其签订的材料采购合同也没有得到公司的追认，故尚层公司不是合同的相对方。但是***作为尚层公司在案涉工地劳务部分的负责人，负责管理案涉工地，虽然其代表尚层公司与亿业公司签订的合同超出了公司对其授权范围，但是对亿业公司而言，尚层公司在合同上盖章行为确认了该合同对公司的效力，亿业公司对***的代理行为形成了合理信赖，对亿业公司而言其主观上是善意的，故***的行为构成表见代理。交发公司未与亿业公司产生直接的材料采购合同，故交发公司不是合同的相对方。 再次，对亿业公司剩余货款的支付主体。亿业公司所供材料已经全部用于了案涉项目中，其货款应当得到支付。尚层公司作为合同的相对方，应承担支付剩余货款的义务，第三人***作为实际施工人，对亿业公司所供货物进行了签收和结算，对下欠亿业公司的货款予以确认，应与尚层公司共同承担向亿业公司支付货款的责任。交发公司系案涉项目的承包方，但是其并非合同的相对方，亿业公司与尚层公司所签订的合同及进行的结算不能突破合同的相对性，不能由交发公司直接向亿业公司承担剩余货款的支付责任。 综上，亿业公司已经全部履行了供货义务，尚层公司、第三人***应当按时向亿业公司支付货款，经双方对账结算尚欠亿业公司水稳料货款3,194,526.88元。结算后，尚层公司在合同约定的时间内仍未支付，应按照合同约定应承担甲方所剩资金的利息（按月1%计算），亿业公司的诉请符合法律规定，应予支持。对亿业公司主张的货款中，有89,600元系商品混泥土的货款，但双方签订的合同系购买水稳层材料，并不包含商品混泥土，故对亿业公司主张要求尚层公司支付商品混泥土货款89,600元的诉讼请求，不予支持。本案经调解无果，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十一条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，遂判决：一、四川尚层建设工程有限公司、***在本判决生效之日起十五日内向绵阳亿业建材有限公司支付剩余货款3,194,526.88元及利息（以3,194,526.88元为基数，从2019年12月1日起按时月息1%计算至款项付清之日止）；二、驳回绵阳亿业建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17,588元，诉讼保全费5,000元，由四川尚层建设工程有限公司、***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尚层公司向本院提交了：证据1.《劳务分包补充合同》、《2019年05月劳务工程费用月进度计量审批表》、《2019年10月劳务工程费用月进度计量审批表》、《2020年1月劳务工程费用月进度计量审批表》复印件。拟证明尚层公司在交发公司S418线工程中仅仅承包了劳务，不包括建筑材料的采购、供应、施工。证据2.《2022年1月支付确认单》。拟证明尚层公司即没有进行沙石材料采购，沙石材料采购款项支付的单位是交发公司。证据3.《中国农业银行业务回单》、《网上银行收款回单》复印件。拟尚层公司只收到劳务费，没有收到任何材料款。亿业公司质证意见：证据均无原件，真实性不予质证，不属于新证据，即便是***超越权限签了合同，责任也应当由上诉人承担。交发公司质证意见：***签订和履行了合同。其他与本案不存在关联性。***质证意见：同意尚层公司意见。本院认为，尚层公司提交的证据达不到推翻其作为合同相对方的证明目的。 二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。 关于案涉《水稳料供货及摊铺施工合同》是否实际履行的问题。首先，亿业公司作为供方与尚层公司作为需方签订了《水稳料供货及摊铺施工合同》，约定了供应材料的名称、交货地点、规格、单价、金额、付款方式及期限、违约责任等内容,供方处加盖了亿业公司公章和负责人签名,需方处加盖“S418安县至雎水一级公路建设项目三工区项目部”的印章，***在负责人处签名,尚层公司也加盖公司印章,该合同是双方的真实意思表示,不违反法律或行政法规的强制性规定,合法有效,应受法律保护。其次，本案争议纠纷属买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案应当根据亿业公司为尚层公司提供水稳料这一法律行为的特征和本质确定。建设工程合同和买卖合同属于性质完全不同的两种合同类型,买卖合同主要是移转标的物所有权的合同,而建设工程合同则是完成一定工作,并交付一定工作成果的合同。就本案法律关系而言,虽然案涉合同是基于建设工程施工过程中发生的,但是就案涉水稳料的法律行为具有独立性。案涉合同系亿业公司根据尚层公司的约定提供水稳料及摊铺碾压，而非就某一项工程进行建设施工;按水稳料过磅单计量支付价款;从上述主体特征、合同内容,以及合同的履行看,本案纠纷为买卖合同纠纷,一审法院对本案定性正确。第三，根据审理查明的事实,亿业公司依约向合同约定交货地点提供水稳料及摊铺施工,并经双方结算，结算单上加盖了“S418安县至雎水一级公路建设项目三工区项目部”的印章和***等签字确认。因此，案涉《水稳料供货及摊铺施工合同》已实际履行。至于尚层公司关于实际供应水泥、实际提出技术要求、质量、计量的抽查的是交发公司，实际结算、支付款项的是交发公司和三个自然人合伙的财务人员***，而非合同约定的尚层公司，与亿业公司无关。同时，交发公司是否违法分包，亦不影响亿业公司已履行合同供货义务的认定。尚层公司是否仅分包了劳务，交发公司项目负责人***“剩余款项项目部进行监管、支付”的签字，均不能不改变案涉合同相对方的认定。综上，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉合同已实际履行，尚层公司作为合同相对方应当承担向亿业公司支付货款及违约金的民事责任。 关于一审审理程序是否违法问题。首先,本案在一审程序中先行进入先调程序,期间一审法院已向尚层公司送达了起诉状副本等资料。调解未果，一审法院于2021年8月26日立案受理，并适用简易程序进行审理，按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件。一审法院于2021年9月22日开庭审理，尚层公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，并未提出程序问题,因此,尚层公司称未收到传票、起诉状副本等上诉理由不成立。其次，一审中，尚层公司申请追加交发公司、***作为本案被告或第三人参加诉讼，已经一审法院允许并追加，现尚层公司认为一审法院未追加***的合伙人***、***和挂靠的三个建材经营部作为当事人，程序违法。本院认为，***、***及三个建材经营部并非本案必要共同诉讼的当事人，一审法院未追加，并未损害其合法权益,亦不构成程序违法。 综上所述，尚层公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35,176元，由上诉人四川尚层建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月十六日 法官助理*** 书记员***杳