某某、绵阳交发恒通建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终2515号 上诉人（原审原告）：***，男，1955年7月17日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：***，四川法丛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳交发恒通建设工程有限责任公司，住所地四川省绵阳市涪城区临园路西段29号，统一社会信用代码91510703205407568N。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川道融民舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三台县******村民委员会，住所地四川省三台县******1组。 法定代表人：***，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：***，该村民委员会工作人员。 上诉人***与被上诉人绵阳交发恒通建设工程有限责任公司（以下简称交发恒通公司）、三台县******村民委员会（以下简称***委会）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2020年3月19日立案受理，于2020年8月10日作出（2020）川0722民初1014号民事判决书。***不服提起上诉，本院于2020年12月1日作出(2020)川07民终2899号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。三台县人民法院重审时查明三台县******与三台县***长谊村于2020年5月15日合并为三台县******，原审法院依法变更被告***委会为三台县******村民委员会（以下简称***委会）。原审法院重审后于2021年6月5日作出（2021）川0722民初3号民事判决，原告***不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人交发恒通公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、现有证据可以查清上诉人所完成的工程对应的工程价款。1.根据被上诉人自认，整个工程的总价款至少是已支付的1051172.13元；二被上诉人提供的已向上诉人借支的款项和已“代”上诉人支付的款项共计1045511.9元，加上按二被告施工合同约定的10%的质保金，案涉项目的总价款为118万元，与二被上诉人庭审中的自认基本吻合；2.上诉人施工完成合同外项目的事实有被上诉人认可的证据支持；3.上诉人已完成桥下部工程主体工程的事实清楚；4.从二被上诉人背着上诉人签订补充协议内容看，被上诉人1完成的项目本身属于原项目的一部分，没有增加项目。二、上诉人中途退场是因为二被上诉人越过上诉人向其他人支付各种款项，导致上诉人无法继续垫资施工。三、二被上诉人违反约定和未经上诉人确认超支、乱支，责任应由被上诉人承担。四、被上诉人1签收上诉人编制的结算资料后不仅不予回复，还否认签收了结算资料，恶意阻却付款条件成就。 被上诉人交发恒通公司答辩称：1.上诉人没有证据证明已完成工程量；2.上诉人离开现场后，交发恒通公司为推进项目，才支付的费用，且只是支付的劳务、材料费。 被上诉人***委会答辩称：原审判决正确，应予维持。 原审原告***向原审法院起诉请求：1.判令被告交发恒通公司向原告支付工程款938627元；2.判令被告交发恒通公司向原告支付自2012年4月18日起以938627元为基数，按中国人民银行同期5年以上贷款基准利率6.55％计算至付清为止的资金利息（截止2020年3月16日共计486282元）；3.判令被告***委会在欠付工程款的范围内承担欠付工程款本金及以此为基数按诉请2标准计算的利息的连带给付责任；4.判令二被告承担全部诉讼费用和保全费用。 原审法院认定事实：2008年10月28日，被告***委会作为甲方与作为乙方的四川省绵阳公路工程有限公司（该公司名称于2014年7月9日变更为本案被告交发恒通公司）签订了《施工合同》一份，约定主要内容为：一、工程名称为三台县******渡口改桥梁工程（桥长76米，下称案涉工程）。二、工程承包范围为包工、包料（按照建设单位提供的施工图及三台县交通局三交函[2008]30号文件）。绵阳市川交公路规划勘察设计有限公司2008年9月对《三台县******渡口改桥梁工程第二次修订本及2008年9月10日变更设计通知单》为依据进行施工包工包料，并达到验收合格交付使用（按图施工，增加工程量另行计算）。开工日期为2008年11月5日，竣工日期为2009年5月30日。合同总价款为76万元，根据估算、设计概算、施工单位预算，按2004年定额，按交通局交工发（1992）65号文件颁发《公路工程预算定额》及（1996）《公路工程预算定额》及该工程预算各项费率按二级公路费率标准，由《公路基本建设概算、预算编制》结合川交函（2015）180号文件四川省执行交通部（1996）《公路基本建设概算、预算编制》、《补充规定》计取费率。三、合同文件依据：依据镇政府及村委会、三台交通局、省交通厅、航务管理局，川交函计统（2007）108号文件的请示，批示及批准文件为准。……五、甲方派村支部书记**中、村委会主任***为现场代表，乙方派***、***为现场代表；六、甲方必须保证水、电、***。村学校提供给乙方作为施工设施及现场办公使用。……十六、甲乙双方违约，违约方按3-5％惩罚。十七、工程竣工验收：乙方在验收前十五天内通知甲方及有关部门，乙方提供施工图及施工工程相关的全套资料三份给甲方作为验收依据。十八、付款及结算方式：第一次基础桥墩浇筑完工验收合格付30％，桥板制作完成付10％；第二次桥面搭建验收合格付30％；第三次竣工能够使用付10％；第四次竣工验收合格10％；其余10％作质量保证金，待一年后第一个月没有发生质量问题再补尾款10％，一次性付清。被告***委会及四川省绵阳公路工程有限公司加盖单位公章予以确认，***（乙方委托代理人）在该合同上签字。 2008年11月11日，原告***作为责任方（乙方）与作为考核方的四川省绵阳公路工程有限公司（甲方）签订了案涉工程的《项目承包考核责任书》一份，约定主要内容为：一、承包内容及方式：甲方按照与业主签订的“***渡口改桥梁工程”合同中的全部内容承包给公司项目经理（项目负责人）***，并由该同志负责整个工程施工、交验、保修及设计文件规定的合同使用年限的全过程，并独立承担经济和法律责任。工程质量必须验收合格，乙方必须严格执行国家相关规定及地方相关技术法规，如造成质量事故与返工，其经济损失全由乙方承担。贯彻谁主管谁负责的原则，必备的安全实施乙方须按规定设置；若出现事故必须按规定上报并保护好现场，安全事故和工伤赔偿由乙方全部承担。乙方按照工程结算总造价的比例向公司上缴管理费，在本合同签订后第一工程拨款时一次性扣清2万元。如果税收交由当地管理部门或自行完税的，必须向公司出示完税证明，否则公司将在工程款中代扣税（税率为3.50％）。若乙方上缴金额不足或造成亏损，由乙方全额赔偿，其赔偿金额不得用材料作抵补，乙方不得以任何理由迟缴、缓缴、拒付。建设单位拨的工程款一律转入公司账户（开户行：绵阳市建行分行营业部，账号为5100××××8561），如乙方未经甲方同意将业主拨付的工程款转入其它账户甲方将给予乙方5000-100000元／次的罚款，并在后续工程款中扣交。乙方必须保证民工工资的兑付。对施工所需的各种机具、材料由乙方自行租赁或采购。项目资金专款专用，独立核算，自负盈亏，乙方不得以任何理由提出减免承包费和租赁费，并独立承担经济和法律责任；乙方应及时报送成本票据，核销进度款借支。工程完工后（除按合同留足保修金外）应及时办清结算，收回工程尾款。乙方办理各部门的手续后，财务处方可与乙方办理内部结算。二、奖惩：主管部门（包括建设单位）给予的质量方面的奖、罚全由乙方承担。按业主方与公司签订的合同工期奖罚均由乙方承担，如业主方每到公司催工期一次，甲方罚乙方2000元／次；影响企业声誉、资质年检、工程投标、质量认证、年度先进的，甲方有权加收乙方工程造价的1％作为给甲方的信誉补偿。三、其它：乙方必须遵守公司各项规章制度，接受公司对项目的质量、安全文明施工等方面的监督管理对发现的问题必须及时纠正，否则，甲方可对乙方进行处罚并有权终止合同；对终止合同前完成的工作量按合同价60％支付结算。 2008年11月20日，***以甲方四川省绵阳公路工程有限公司***渡口改桥梁项目部项目经理的身份与乙方***签订了《劳务合同》一份，约定：甲方将案涉工程的人工费单包给乙方（按建设单位提供的施工图纸及与甲方签订的施工合同上的项目进行施工）；开工日期为11月30日，竣工日期为2009年5月30日（按甲方实际开、竣工日期为准）；按建设单位拨款时间拨付乙方……待工程全部竣工拨款达到80％，竣工合格交付建设单位后两个月内结清20％的劳务费尾款等内容。***组织人员对案涉工程进行施工，当其施工至案涉工程的0号桥台(差1米的高度)、1号桥墩、2号桥墩、3号桥墩基本完成（***委会原主任***签名确认）后，***不知何故离开，不再对案涉工程进行施工，亦未对其施工的案涉工程价款进行结算。 2010年1月12日，***委会作为甲方与作为乙方的四川省绵阳公路工程有限公司签订了案涉工程的《补充协议》一份，约定主要内容为：本协议之双方当事人于2008年10月28日签订的《施工合同》，约定2009年5月30日竣工，迄今工程才完成桥基墩部分工程，因多方原因致使合同无法全面履行，经协商双方对合同不完善的部分进一步完善如下：一、甲乙双方经协商，前期工程一次性结算价55万元在2010年2月1日前结清一切手续。前期在工程上所用的材料、人工费用及债务由乙方全权负担；二、后期工程部分，包括0号桥墩台所有混泥土的浇筑、所有台帽、行车道板的预制及安装、伸缩缝、桥面铺筑及连续、缘石、栏杆、台背回填、桥台锥坡等建桥通车的所有建设工程内容。乙方根据现行物价、现有工程量进行预算后总价为63万元，并签订补充协议，仍由乙方负责另行组织施工完成。其付款方式为：第一次本协议签订后三日内，甲方向乙方支付20万元工程预付款，作为乙方为后期工程施工材料准备款，同时乙方向甲方交纳履约保证金50000元；第二次乙方完成0#桥台及预制场地建设后，甲方向乙方支付20万元工程款，乙方预制场地应建在车辆行车道上并不低于0.2米厚，宽为3-3.5米的路面结合建设；第三次乙方完成第一**面板安装时，甲方向乙方支付10万元的工程款；第四次乙方完成所有桥面板安装时，甲方再向乙方支付5万元的工程款；第五次工程完工验收通车后十日内，甲方扣除60000元的质量保证金后向乙方支付剩余工程款并退回履约保证金。质量保证金一年期满时无质量问题支付质保金。后期工程必须在4月30日前完成，从签订协议起执行。《补充协议》签订后，被告交发恒通公司向***委会交纳了履约保证金50000元（该款至今尚未退还）后，即组织人员完成了案涉工程的后续施工。***委会于2015年3月23日作出《关于敦促交发恒通公司尽快验收交付消除案涉工程质量隐患的请示》，于2016年6月3日作出《关于督促绵阳公路工程总公司现变更为（交发恒通公司）尽快验收交付消除工程质量隐患的请示》，但案涉工程至今未进行竣工验收，也未结算，却已投入使用。***委会称其支付了案涉工程各项费用共计915632元，含自行修建码头的54000元（不属于案涉工程合同价款）、向***预借180620元、支付给交发恒通公司36万元，其余款项系代原告支付**中砂石材料款24万多元、支付生活费及其他杂费等，并提供了收款收据、入库单、记账凭证、付款凭证等单据予以证实，但原告仅认可其向***委会借支工程款153600元，其余费用不予认可；交发恒通认可收到工程款36万元。交发恒通公司提供证据证明其代***支付了案涉工程劳务费用215115.30元、还代***履行了（2010）绵民终字第933号民事调解书所确定的49976元，合计264891.90元，原告仅认可调解书确定的49976元。庭审中，原告陈述其提交的自行委托工程造价员***制作的《三台******曹家埝渡改桥工程公路施工图预算》（以下简称《施工图预算》）载明案涉工程造价为938627元，其委托预算时提交的材料为施工图和已签字确认的工程量材料，已签字确认的工程量材料即项目完成表、增加项目及损失项目表（原告未提交两份表的原件给法庭核实，其称因时间太长，无法查找到原件）。原、被告双方在原一审及本次重审中均不愿对案涉前期工程量造价申请鉴定。原告在庭审中陈述有一张向***支付8万多元工程款的依据，其他的依据时间太长已无法查找，但向原审法院提交的***施工组借支清单及附件的金额共计78454元。 另查明，案涉工程系被告***委会经过多方自筹资金并经相关职能部门审批立项。***曾分别于2012年、2018年两次以建设工程施工合同纠纷为案由、以交发恒通公司为被告起诉于绵阳市涪城区人民法院，***均撤回了起诉，现原告再次起诉至本院。2020年3月19日，依原告申请本院作出了(2020)川0722民初1014号民事裁定书，裁定：对被申请人绵阳市交发恒通建设工程有限责任公司的银行存款1200000元或对其相应价值的财产予以冻结或查封。 再查明，三台县人民政府于2020年5月15日作出《三台县人民政府关于潼川镇等33个乡镇村级建制调整改革方案的批复》，将***委会与三台县***长谊村村民委员会合并为***委会。 上述事实，有双方当事人的陈述，身份信息资料及营业执照、《施工合同》、《项目承包考核责任书》、《补充协议》、告知书、（2018）涪民初字第657号民事裁定书、（2018）川0703民初1850号民事裁定书、涪城法院的庭审笔录、《施工图预算》、***委会证明、借款单、领条、紧急通知、通知、《劳务合同》、（2010）绵民终字第933号民事调解书、查账清单、施工设计文件、预算表、记账凭证等证据经双方质证后在卷佐证。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，原告***代表被告交发恒通公司与***委会签订《施工合同》后又与被告交发恒通公司签订了《项目承包考核责任书》，不论***系在无相关建筑资质情形下借用被告交发恒通公司的名义进行工程承包或交发恒通公司承包后将工程非法转包给了***，两种情形均系无效，故《项目承包考核责任书》应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽被告***委会已经实际使用了案涉桥，可视为建设工程验收合格，但本案原告系中途退场，并未完成《施工合同》约定的全部工程，后续工程由被告交发恒通公司完成，原告不能参照《施工合同》约定主张该合同约定的全部工程价款，但原告对其前期组织施工的工程有权按照实际施工量及合同约定的计价方式主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对自己的主张，应当提供证据。本案中，原告要求被告交发恒通公司支付的工程款938627元系《施工图预算》中载明的金额，而该《施工图预算》未得到被告认可，且系原告单方委托，由个人制作，载明的金额远超《施工合同》合同金额，原、被告之间也无一方编制预算后另一方在一定时间内未提出异议即可按该预算进行结算的约定，故原告提交的预算资料不能充分证明其主张。同时，本案审理过程中，被告当庭陈述其已代原告支付了全部的前期人工费、材料款等费用，原告虽表示很多开支不认可或认为不应支出，但其陈述和举证的开支仅有8万多元，低于其在庭审中认可的向***委会已借支款项，且其也未能提交自己在施工中还有其他合理开支或损失。被告在原告中途离场、未结清工程欠款情况下代支案涉工程相关材料款、人工费等也符合常理，故原审法院根据现有证据无法查清原告所作工程的工程价款及被告尚欠原告工程款。 综上所述，对原告请求判令被告交发恒通公司向原告支付工程款938627元及资金利息，并由被告***委会在欠付工程款的范围内承担连带给付责任的诉讼请求，原审法院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费17625元，财产保全费5000元，合计22625元，由***负担。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本院双方当事人对***施工至0号桥台（差1米的高度）、1号桥墩、2号桥墩、3号桥墩基本完成后离开无异议，本院予以确认。***称其支付了材料、人工费用，但仅提供了向***支付人工费78454元的证据；***委会称其支付了案涉工程各项费用共计915632元，含自行修建码头的54000元（不属于案涉工程合同价款）、向***预借180620元、支付给交发恒通公司36万元，其余款项系代***支付**中砂石材料款24万多元、支付生活费及其他杂费等，并提供了收款收据、入库单、记账凭证、付款凭证等单据予以证实，但***仅认可其向***委会借支工程款153600元，其余费用不予认可；交发恒通认可收到工程款36万元。交发恒通公司提供证据证明其代***支付了案涉工程劳务费用215115.30元、还代***履行了（2010）绵民终字第933号民事调解书所确定的49976元，合计264891.90元，***仅认可调解书确定的49976元。虽然***对***委会和交发恒通公司支付的大部分费用不予认可，但除（2010）绵民终字第933号民事调解书所确认的义务已由交发恒通公司履行外，在长达10多年的时间里，并无证据证明有人向其主张材料和人工费亦或其向除***之外的其他人员支付过人工、材料费，***委会和交发恒通公司关于支付材料和人工费用的陈述具有高度的可信性；另一方面，在***离开的情况下，交发恒通公司作为承包单位，需要继续施工后续工程，建设单位和施工单位为达成继续施工的目的，代***支付人工材料费亦具有合理性；现***以其报送的结算金额主张工程款，首先，双方并无发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，即视为认可竣工结算文件的约定；其次，在本案两次一审中，双方均未申请鉴定，致工程造价无法确定；***主张的工程款金额无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人***的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17625元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　兵 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十一月九日 书记员　***