某某与上海同吉建筑工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州经济技术开发区人民法院 民事判决书 (2018)浙0191民初94号 原告：***,男,1974年1月16日出生,汉族，住江西省。 委托诉讼代理人：***，浙江求直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江求直律师事务所律师。 被告：上海同吉建筑工程设计有限公司,住所地上海市杨浦区中山北二路1121号909室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 原告***与被告上海同吉建筑工程设计有限公司（以下简称同吉公司）、中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月17日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年11月28日再次公开开庭审理了本案。第一次开庭，原告***及其委托诉讼代理人***，被告同吉公司的委托诉讼代理人***、***，被告中策公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第二次开庭，原告***的委托诉讼代理人***、***，被告同吉公司的委托诉讼代理人***、***，被告中策公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。诉讼中，原告***申请撤回对被告中策公司的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告同吉公司立即向原告支付工程款497146.30元；2.本案诉讼费用由被告同吉公司负担。事实和理由：被告同吉公司承包了中策公司的车间（三）的部分工程，并将其中的车间（三）消防通道及电梯井加固工程中的劳务转包给原告，包括钢牛腿制作安装、钢牛腿连接螺栓孔密封、废螺栓孔灌浆封堵、钢牛腿连接钢板四周与梁面密封、梁面碳纤维粘贴、钢结构主次梁制作安装，6#电梯出屋面电梯机房钢结构框架制作安装及所有钢结构构件的防锈漆防火漆。原告自2012年11月开始施工，除了前述施工内容外，还为被告同吉公司提供了零星点工服务，包括吊篮安装拆卸、运钢管等。车间（三）工程已于2013年12月20日完成竣工验收合格。经原告结算，其所完成的工程量及零星工工程款合计1768048.30元[钢牛腿制作费779105元、钢结构主次梁制作费778354.68元（按1000元/吨计算，扣除***施工部分35000元）、碳纤维粘贴费148901元、注胶费24038元、屋面电梯机房5754元、零星点工费13300元、“38-39轴电梯变更”费1515.62元（按1000元/吨计算）、吊架安装与拆卸零星工费17080元（122个工日）]，另原告同意扣减由***额外施工的工程款20902元。被告同吉公司仅支付工程款1250000元，尚欠原告工程款497146.30元未支付。车间（三）工程已于2013年12月20日竣工验收合格，且已实际投入使用，但被告同吉公司至今未付清工程款，已损害原告的利益。综上，原告为维护自身的合法权益，特依法提起诉讼，望判如所请。 被告同吉公司辩称：一、***于2013年2月4日向原告转账支付的100000元系支付涉案工程的工程款，被告同吉公司已向原告支付工程款合计1350000元。2013年2月4日（即农历腊月二十四），临近春节，工人要求结算工资回家过年，因公司付款审批流程较长，为稳定工人情绪，***即通过***账户预先向原告支付100000元工程款。2013年2月7日，被告同吉公司又依合同约定向原告支付200000元工程款。原告主张《建设工程劳务合同》实际签订时间为2013年2月23日，合同约定“春节前付款200000元”系对之前已付款情况的确认，不包括***支付的100000元。但事实上，《建设工程劳务合同》在原告入场施工前（即2012年11月26日前）即已商定。被告同吉公司加盖公章后，交于原告签署，但原告一直未能提供符合资质的公司进行签订，直至2013年2月23日才将该合同交于被告同吉公司。***及***已经明确表示2013年2月4日支付给***的100000元系支付涉案工程的工程款，被告同吉公司也已将该笔款项与***进行结算。原告主张该笔100000元款项系支付其他工程的工程款，没有事实依据。另外，根据证人的陈述，***在以往交易过程中的交易习惯是进行总结算时会对所有的原始凭证进行销毁，而该100000元转账凭证已由***交付给被告同吉公司进行结算。二、钢结构主次梁制作安装单价为800元/吨，并非原告主张的1000元/吨。原告与被告同吉公司签订的《建设工程劳务合同》第5.1条约定“钢结构主次梁制作安装800元/吨”“所有施工3月23日前完成，钢结构主次梁制作安装中增加100元/吨作为赶工期费用”。被告同吉公司从未与原告约定调整过钢结构主次梁制作安装单价，原告所述被告同吉公司项目经理***于2013年4月18日签单同意将价格调整为1000元/吨，与事实不符，也不符合常理。***从未向原告出具过增加钢结构主次梁制作单价的签单。***系被告同吉公司在案涉工程的项目经理，其权限不包括变更合同内容。根据双方合同约定，只有在原告如约完工的情况下，作为赶工费用才将其增加至900元/吨。而原告拖延工期至2013年5月25日才离场。原告所承包的劳务项目也并未因设计原因增加工程量或增加工程难度，也未提前完工，被告同吉公司没有任何理由给其提高制作单价。另外，因原告延误工期，被告同吉公司又另行委托案外人***承担部分劳务，被告同吉公司也是按照赶工期单价即900元/吨与其进行结算。在整个施工过程中，被告同吉公司从未向其允诺将单价提高至1000元/吨。三、经被告同吉公司与原告确认，在施工期间原告提供零星点工合计为95个。根据《建设工程劳务合同》第11.4条约定“甲方临时调用乙方人员、机械设备的，乙方应积极予以配合。乙方应在发生的当天由甲方现场技术负责人及分管领导签认，3天内由主管领导签认并报送计划部门。甲方在当月验工计价时给予计价；未在规定时间内办理签证手续的，甲方将不予认可”，即对于合同范围外的用工均需双方进行确认。2016年2月4日，在办理涉案工程款结算时，原告、***对涉案工程内所发生的所有零星工进行确认，合计为95个。该份《零星工确认单》中对于施工期间内历次发生的零星用工均由项目经理***进行了签字确认，不存在原告所主张的122个零星工。2016年8月24日，原告在对被告同吉公司给其出具的结算回复意见签收时除对结算的单价以及预支款提出异议之外，对于零星工的确认不存在异议，其也认可施工期间实际发生的零星工为95个。综上，被告同吉公司应向原告支付案涉工程的工程款共计1587995元[钢牛腿制作费779105元、钢结构主次梁制作费615684元（按800元/吨计算，扣除由***施工部分35000元）、碳纤维粘贴费148901元、注胶费24038元、屋面电梯机房5754元、零星点工费13300元、“38-39轴电梯变更”费1212.50元（按800元/吨计算）]，扣除另应向***支付的工程款20902元以及被告同吉公司已付的工程款1350000元，被告同吉公司尚应支付原告工程款217093元。 本院经审理认定事实如下： 2013年2月23日，被告同吉公司（甲方）、原告（乙方）签订《建设工程劳务合同》。该合同约定：工程名称为杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程；承包方式为乙方提供为完成承包范围内工程所需的全部劳务、施工所需工具、用具及机械；承包范围：杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）的五个消防通道中的钢牛腿制作安装、钢牛腿连接螺栓孔密封、废螺栓孔灌浆封堵、钢牛腿连接钢板四周与梁面密封、梁面碳纤维粘贴、钢结构主次梁制作安装，6#电梯出屋面电梯机房钢结构框架制作安装及所有钢结构构件的防锈漆防火漆；开工日期为2013年1月10日，竣工日期为2013年3月23日，甲方根据工程的需要有权更改工程工期；合同价款：碳纤维粘贴30元/平方米，牛腿制作安装（含注胶、密封）2800元/吨，注胶、密封30元/平方米，钢结构主次梁制作安装800元/吨，以上工作按实际工作量计算，工程暂定总价为1500000元；所有施工3月23日前完成，钢结构主次梁制作安装中增加100元/吨作为赶工期费用；本合同总价包含为完成上述承包内容所需的一切费用，以及为完成本合同工程明示或暗示与本工程有关所需的其他费用，未列细目的承包内容，其费用视为已经综合或分摊在本合同工程单价或总价中，甲方不再承担合同单价外的其他任何费用；本合同签字盖章生效后，合同价款一律不作调整；如遇不可抗力，甲乙双方各自承担其损失；除非另有变更洽商，任何组成合同价款以外的而根据设计和规范必不可少项目，其价款均视为已经包含在所结算项目之内，不再单独计取；任何因市场人工、材料、机械运输等而引起的乙方的实际支出的增减，均属于乙方自身经营风险，视为乙方已经事先充分估计并已经列入合同价款之中；乙方承诺为满足工期、质量要求，会随时按甲方指令无条件追加现场人员、设备投入，以达到甲方的要求为止；为达到上述要求，乙方采取各种措施费用和赶工费用已包含于合同价款中，不再增加任何费用；合同范围以外发生的零星用工单价为140元/工日（每工日按8小时计算，以书面签证资料为准）；甲方履行本合同权利、履行本合同义务的机构是其成立的项目经理部，负责人为项目经理***；甲方按本合同约定，向乙方支付劳务工程款；用于本工程的所有材料由甲方提供；甲方临时调用乙方人员、机械设备的，乙方应积极予以配合；乙方应在发生的当天由甲方现场技术负责人及分管领导签认，3天内由主管领导签认并报送计划部门；甲方在当月验工计价时给予计价；未在规定时间内办理签证手续的，甲方将不予认可；甲方于每月20日（或甲方通知时间），对乙方实际完成的（施工范围内）的工作量进行核实确认后计量；本工程无预付款，无延期付款利息；春节前支付工程款200000元；春节后，2月28日前报工程量，按照已完成的工作量70%支付；3月10日前报工程量，按照已完成的工作量70%支付；剩余部分待工程竣工付至工程暂定总价的80%；竣工验收合格后，付至工程结算总价的95%；5%工程款待总工程竣工验收合格后1个月内支付；5%质保金在保修期满后，一次无息返还；乙方按时完成以上约定的所有工程内容，经业主及甲方质量监督部门验收工程达到合同约定的质量标准，在工程竣工后15天内向甲方提出结算报告，由项目计划部进行一审结算，二审结算由公司合约部审核，并经公司主管领导终审后双方签订结算协议书，公司财务部门按有关规定扣除5%工程保修金及其他应扣除后支付剩余款项，乙方须开具正式发票，否则乙方有权扣留分包人部分工程款。 原告于2012年11月进场开始施工，至2013年5月完成施工。2013年12月20日，案涉工程经竣工验收合格。 2016年2月3日，原告与被告同吉公司确认钢结构主次梁制作安装量为813354.68千克。次日，原告同意在其工程总价款中扣除***钢梁施工的工程款35000元。 2016年2月4日，***在零星工确认单上书写“***”，确认原告提供零星工95个工日。原告也在该零星工确认单上签字予以确认。 在2013年2月4日至2016年2月3日期间，***、被告同吉公司以及***陆续以转账、存款、现金等方式向原告交付款项共计1350000元。其中，***于2013年2月4日向原告转账100000元，于2013年4月8日向原告转账51000元，被告同吉公司于2013年2月7日分4次向原告转账共计200000元。除对***于2013年2月4日向原告转账的100000元存在争议外，原告与被告同吉公司确认其余1250000元款项均系被告同吉公司向原告支付的案涉工程价款。 诉讼中，原告与被告同吉公司确认：***习惯将自己的姓名书写为“***”，案涉《建设工程劳务合同》所载的“项目经理***”即指***；案涉劳务分包工程的工程款付款条件均已成就。 上述事实由原告提交的2016年3月29日答复函及结账单、零星工确认单、2018年1月18日证明（杭州经济技术开发区建设局出具）、被告同吉公司提交的《建设工程劳务合同》、2016年2月3日工程量结算单、零星工确认单、情况说明、转账凭条、电子转账凭证、自动柜员机客户凭证、收条、费用报销单复印件、借款单复印件以及原、被告的当庭陈述加以证实。原告提交的2013年4月18日书面单据，因不能确定该书面单据中部的铅笔字迹内容即系原告主张的“***”，本院不予认定。原告提交的***出具的证明复印件，《建筑工程劳务合同》的补充协议打印件，缺乏证明力，本院不予认定。原告提交的《公务函》复印件，与本案缺乏关联，本院不予认定。原告提交的两份声明书（落款时间分别为2013年7月25日、2013年10月8日）、2016年9月1日证明、《***结算情况》及《***结算》打印件、《付款情况》《进度款收条》、工程结算单复印件、日历打印件，均缺乏证明力，本院不予认定。原告申请出庭作证的***的证言及其书面证言，并不能证明***于2013年2月4日向原告支付的100000元系支付***欠原告其他工地的工程款，本院不予认定。原告提交的签证单（原告申请本院向中策公司调取）、银行账户明细单，与本案缺乏关联，本院不予认定。被告同吉公司提交的***出具的证明、***出具的付款情况说明，均系书面证言，因***、***均未出庭作证，本院不予认定。被告同吉公司提交的付款明细，系其单方出具，本院不予认定，对其所载内容将在本院认为部分予以分析。被告同吉公司提交的2016年3月29日答复函复印件（下方载有手写文字内容）及结账单复印件，缺乏证明力，本院不予认定。被告同吉公司提交的《杭州中策橡胶车间牛腿工程结算清单》、***收条复印件、关于高处坠落事故调查报告的批复复印件、调解协议书复印件、安全事故费用分摊协议书复印件，均与本案缺乏关联，本院不予认定。被告同吉公司提交的原告于2014年7月18日出具的申明，不能证明其待证事实，本院不予认定。 本院认为，原告系没有劳务作业法定资质的实际施工人，其与被告同吉公司签订的《建设工程劳务合同》依法应被认定为无效，但案涉工程已由原告实际完成施工，且经竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于被告同吉公司应付原告案涉劳务分包工程的工程款，原告与被告同吉公司对钢牛腿制作安装费779105元、碳纤维粘贴费148901元、注胶费24038元、屋面电梯机房费用5754元、零星点工费13300元均予以认可，本院予以确认。双方对钢结构主次梁制作安装量813354.68千克、“38-39轴电梯变更”量1515.62千克以及在钢结构主次梁制作安装费中扣除***钢梁施工的工程款35000元、在总工程款中另扣除***工程款20902元均无异议，本院也予以确认。 双方对钢结构主次梁制作安装单价存在争议。原告主张***于2013年4月18日在载有“制作安装中策橡胶有限公司结构加固钢平台项目，经协定，每吨制作安装费为1000元（特注：吊车费、驳车费、叉车费全部除外），另外螺栓需要增加的必须完成”内容的书面单据上用铅笔书写“***”予以确认，故钢结构主次梁制作安装费应按1000元/吨计算，而被告同吉公司否认该书面单据上的铅笔笔迹系***书写，被告同吉公司主张其未与原告约定调整合同约定的钢结构主次梁制作安装单价，故钢结构主次梁制作安装费应按合同约定的800元/吨计算。对此，本院认为，首先，该份2013年4月18日的书面单据中部虽的确存在铅笔字迹，但通过观察，并不能确定该铅笔字迹内容即系原告主张的“***”。若***确于2013年4月18日在该书面单据上用铅笔书写“***”，鉴于该书面单据所载内容的重要性以及铅笔笔迹具有不易保存的特性，原告此后一直未让***重新对该内容进行确认，明显有违常理。故原告主张***于2013年4月18日在该份书面单据上用铅笔书写“***”，本院难以采信。其次，《建设工程劳务合同》约定“钢结构主次梁制作安装800元/吨”“所有施工3月23日前完成，钢结构主次梁制作安装中增加100元/吨作为赶工期费用”。被告同吉公司至2013年5月才完成施工，不符合合同约定的增加钢结构主次梁制作安装单价的条件。再次，《建设工程劳务合同》约定“本合同总价包含为完成上述承包内容所需的一切费用，以及为完成本合同工程明示或暗示与本工程有关所需的其他费用，未列细目的承包内容，其费用视为已经综合或分摊在本合同工程单价或总价中，甲方不再承担合同单价外的其他任何费用；本合同签字盖章生效后，合同价款一律不作调整”，现原告主张双方在合同签订后又变更合同约定的钢结构主次梁制作安装单价，明显与上述合同约定不符。最后，即使***在合同签订后向原告承诺钢结构主次梁制作安装费按1000元/吨计算，本案现有证据也不足以证明***有权代表被告同吉公司变更《建设工程劳务合同》的约定。因此，钢结构主次梁制作安装费仍应参照合同约定的800元/吨计算，钢结构主次梁制作安装费应为615683.74元（800元/吨÷1000×813354.68千克－35000元）、“38-39轴电梯变更”费应为1212.50元（800元/吨÷1000×1515.62千克）。 关于原告在合同范围外提供的零星工，原告主张除双方确认的95个零星工以外，原告另提供122个吊架安装与拆卸零星工，被告同吉公司对此不予认可。对此，一方面，《建设工程劳务合同》约定“合同范围以外发生的零星用工单价为140元/工日（每工日按8小时计算，以书面签证资料为准）”“甲方临时调用乙方人员、机械设备的，乙方应积极予以配合；乙方应在发生的当天由甲方现场技术负责人及分管领导签认，3天内由主管领导签认并报送计划部门；甲方在当月验工计价时给予计价；未在规定时间内办理签证手续的，甲方将不予认可”。原告主张其另提供122个吊架安装与拆卸零星工，但未能提供由被告同吉公司确认的相应书面签证等有效证据予以证明，应承担举证不足的不利后果。另一方面，在原告完成案涉工程施工后，原告、***（系被告在案涉工程的项目经理）于2016年2月4日通过零星工确认单确认原告在合同范围外提供了95个零星工，该零星工确认单应视为双方对原告在合同范围外提供的零星工的最终结算。因此，原告主张其另提供122个吊架安装与拆卸零星工，本院不予采信。 综上，被告同吉公司应付原告案涉劳务分包工程的工程款1567092.24元（钢牛腿制作安装费779105元＋碳纤维粘贴费148901元＋注胶费24038元＋屋面电梯机房费用5754元＋零星点工费13300元＋钢结构主次梁制作安装费615683.74元＋“38-39轴电梯变更”费1212.50元－20902元）。 关于被告同吉公司已付的工程款，原告主张被告同吉公司仅支付工程款1250000元，而被告同吉公司主张其已支付工程款1350000元，双方的争议焦点系***于2013年2月4日向原告转账的100000元是否系代被告同吉公司支付的案涉工程价款。被告同吉公司主张***分别于2013年2月4日、4月8日向原告转账的100000元、51000元均系代其支付的案涉工程价款，而原告仅认可***于2013年4月8日转账的51000元系代被告同吉公司支付的案涉工程价款，原告主张***于2013年2月4日转账的100000元系支付***欠原告其他工地的工程款。对此，本院认为，鉴于***2013年2月4日的付款行为发生于原告开工后，且原告认可***以相同方式于2013年4月8日支付的51000元系代被告同吉公司支付的案涉工程价款，再结合被告同吉公司现持有***上述两笔转账的银行转账凭条原件的事实，被告同吉公司的上述事实主张具有高度可能性，本院予以采信。原告主张***向其转账的100000元系支付***欠原告其他工地的工程款，但未能提交有效证据予以证明，本院不予采信。另外，原告还主张《建设工程劳务合同》所载“春节前支付工程款200000元”是对被告同吉公司在春节前已付工程款的确认，即对被告同吉公司于2013年2月7日向原告支付工程款200000元的确认，故***于2013年2月4日向原告支付的100000元并非支付案涉工程价款。对此，本院认为，结合该合同上下文内容，《建设工程劳务合同》所载“春节前支付工程款200000元”应系双方对工程款支付时间、金额的约定，并非对被告同吉公司已付工程款的确认。本院对原告的该主张也不予采纳。因此，本院认定被告同吉公司已向原告支付工程款1350000元。 综上所述，被告同吉公司应付原告案涉工程的工程款共计1567092.24元，扣除被告同吉公司已付工程款1350000元，被告同吉公司尚应支付原告工程款217092.24元。被告同吉公司认可其尚应支付原告工程款217093元，系其对自身权利的自由处分，本院不予干涉。本院对原告的诉讼请求合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告上海同吉建筑工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款217093元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费8757元（原告***预交8910元），由原告***负担4201元，由被告上海同吉建筑工程设计有限公司负担4556元。原告***于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。被告上海同吉建筑工程设计有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一九年四月一日 书记员***