某某、上海同吉建筑工程设计有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民事判决书 (2019)浙01民终4452号 上诉人（原审原告）：***,男,1974年1月16日出生,汉族，住江西省。 委托诉讼代理人：***、***，浙江求直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海同吉建筑工程设计有限公司,住所地上海市杨浦区中山北二路1121号909室，统一社会信用代码：91310110630394542U。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人上海同吉建筑工程设计有限公司（以下简称同吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2013年2月23日，同吉公司（甲方）、***（乙方）签订《建设工程劳务合同》。该合同约定：工程名称为杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程；承包方式为乙方提供为完成承包范围内工程所需的全部劳务、施工所需工具、用具及机械；承包范围：杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）的五个消防通道中的钢牛腿制作安装、钢牛腿连接螺栓孔密封、废螺栓孔灌浆封堵、钢牛腿连接钢板四周与梁面密封、梁面碳纤维粘贴、钢结构主次梁制作安装，6#电梯出屋面电梯机房钢结构框架制作安装及所有钢结构构件的防锈漆防火漆；开工日期为2013年1月10日，竣工日期为2013年3月23日，甲方根据工程的需要有权更改工程工期；合同价款：碳纤维粘贴30元/平方米，牛腿制作安装（含注胶、密封）2800元/吨，注胶、密封30元/平方米，钢结构主次梁制作安装800元/吨，以上工作按实际工作量计算，工程暂定总价为1500000元；所有施工3月23日前完成，钢结构主次梁制作安装中增加100元/吨作为赶工期费用；本合同总价包含为完成上述承包内容所需的一切费用，以及为完成本合同工程明示或暗示与本工程有关所需的其他费用，未列细目的承包内容，其费用视为已经综合或分摊在本合同工程单价或总价中，甲方不再承担合同单价外的其他任何费用；本合同签字盖章生效后，合同价款一律不作调整；如遇不可抗力，甲乙双方各自承担其损失；除非另有变更洽商，任何组成合同价款以外的而根据设计和规范必不可少项目，其价款均视为已经包含在所结算项目之内，不再单独计取；任何因市场人工、材料、机械运输等而引起的乙方的实际支出的增减，均属于乙方自身经营风险，视为乙方已经事先充分估计并已经列入合同价款之中；乙方承诺为满足工期、质量要求，会随时按甲方指令无条件追加现场人员、设备投入，以达到甲方的要求为止；为达到上述要求，乙方采取各种措施费用和赶工费用已包含于合同价款中，不再增加任何费用；合同范围以外发生的零星用工单价为140元/工日（每工日按8小时计算，以书面签证资料为准）；甲方履行本合同权利、履行本合同义务的机构是其成立的项目经理部，负责人为项目经理***；甲方按本合同约定，向乙方支付劳务工程款；用于本工程的所有材料由甲方提供；甲方临时调用乙方人员、机械设备的，乙方应积极予以配合；乙方应在发生的当天由甲方现场技术负责人及分管领导签认，3天内由主管领导签认并报送计划部门；甲方在当月验工计价时给予计价；未在规定时间内办理签证手续的，甲方将不予认可；甲方于每月20日（或甲方通知时间），对乙方实际完成的（施工范围内）的工作量进行核实确认后计量；本工程无预付款，无延期付款利息；春节前支付工程款200000元；春节后，2月28日前报工程量，按照已完成的工作量70%支付；3月10日前报工程量，按照已完成的工作量70%支付；剩余部分待工程竣工付至工程暂定总价的80%；竣工验收合格后，付至工程结算总价的95%；5%工程款待总工程竣工验收合格后1个月内支付；5%质保金在保修期满后，一次无息返还；乙方按时完成以上约定的所有工程内容，经业主及甲方质量监督部门验收工程达到合同约定的质量标准，在工程竣工后15天内向甲方提出结算报告，由项目计划部进行一审结算，二审结算由公司合约部审核，并经公司主管领导终审后双方签订结算协议书，公司财务部门按有关规定扣除5%工程保修金及其他应扣除后支付剩余款项，乙方须开具正式发票，否则乙方有权扣留分包人部分工程款。 ***于2012年11月进场开始施工，至2013年5月完成施工。2013年12月20日，案涉工程经竣工验收合格。 2016年2月3日，***与同吉公司确认钢结构主次梁制作安装量为813354.68千克。次日，***同意在其工程总价款中扣除付成建钢梁施工的工程款35000元。 2016年2月4日，***在零星工确认单上书写“***”，确认***提供零星工95个工日。***也在该零星工确认单上签字予以确认。 在2013年2月4日至2016年2月3日期间，***、同吉公司以及***陆续以转账、存款、现金等方式向***交付款项共计1350000元。其中，***于2013年2月4日向***转账100000元，于2013年4月8日向***转账51000元，同吉公司于2013年2月7日分4次向***转账共计200000元。除对***于2013年2月4日向***转账的100000元存在争议外，***与同吉公司确认其余1250000元款项均系同吉公司向***支付的案涉工程价款。 诉讼中，***与同吉公司确认：***习惯将自己的姓名书写为“***”，案涉《建设工程劳务合同》所载的“项目经理***”即指***；案涉劳务分包工程的工程款付款条件均已成就。 ***的诉讼请求（变更后）为：1.判令同吉公司立即向***支付工程款497146.30元；2.本案诉讼费用由同吉公司负担。 原审法院认为：***系没有劳务作业法定资质的实际施工人，其与同吉公司签订的《建设工程劳务合同》依法应被认定为无效，但案涉工程已由***实际完成施工，且经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于同吉公司应付***案涉劳务分包工程的工程款，***与同吉公司对钢牛腿制作安装费779105元、碳纤维粘贴费148901元、注胶费24038元、屋面电梯机房费用5754元、零星点工费13300元均予以认可，原审法院予以确认。双方对钢结构主次梁制作安装量813354.68千克、“38-39轴电梯变更”量1515.62千克以及在钢结构主次梁制作安装费中扣除付成建钢梁施工的工程款35000元、在总工程款中另扣除付成建工程款20902元均无异议，原审法院也予以确认。 双方对钢结构主次梁制作安装单价存在争议。***主张***于2013年4月18日在载有“制作安装中策橡胶有限公司结构加固钢平台项目，经协定，每吨制作安装费为1000元（特注：吊车费、驳车费、叉车费全部除外），另外螺栓需要增加的必须完成”内容的书面单据上用铅笔书写“***”予以确认，故钢结构主次梁制作安装费应按1000元/吨计算，而同吉公司否认该书面单据上的铅笔笔迹系***书写，同吉公司主张其未与***约定调整合同约定的钢结构主次梁制作安装单价，故钢结构主次梁制作安装费应按合同约定的800元/吨计算。对此，原审法院认为，首先，该份2013年4月18日的书面单据中部虽的确存在铅笔字迹，但通过观察，并不能确定该铅笔字迹内容即系***主张的“***”。若***确于2013年4月18日在该书面单据上用铅笔书写“***”，鉴于该书面单据所载内容的重要性以及铅笔笔迹具有不易保存的特性，***此后一直未让***重新对该内容进行确认，明显有违常理。故***主张***于2013年4月18日在该份书面单据上用铅笔书写“***”，原审法院难以采信。其次，《建设工程劳务合同》约定“钢结构主次梁制作安装800元/吨”“所有施工3月23日前完成，钢结构主次梁制作安装中增加100元/吨作为赶工期费用”。同吉公司至2013年5月才完成施工，不符合合同约定的增加钢结构主次梁制作安装单价的条件。再次，《建设工程劳务合同》约定“本合同总价包含为完成上述承包内容所需的一切费用，以及为完成本合同工程明示或暗示与本工程有关所需的其他费用，未列细目的承包内容，其费用视为已经综合或分摊在本合同工程单价或总价中，甲方不再承担合同单价外的其他任何费用；本合同签字盖章生效后，合同价款一律不作调整”，现***主张双方在合同签订后又变更合同约定的钢结构主次梁制作安装单价，明显与上述合同约定不符。最后，即使***在合同签订后向***承诺钢结构主次梁制作安装费按1000元/吨计算，本案现有证据也不足以证明***有权代表同吉公司变更《建设工程劳务合同》的约定。因此，钢结构主次梁制作安装费仍应参照合同约定的800元/吨计算，钢结构主次梁制作安装费应为615683.74元（800元/吨÷1000×813354.68千克－35000元）、“38-39轴电梯变更”费应为1212.50元（800元/吨÷1000×1515.62千克）。 关于***在合同范围外提供的零星工，***主张除双方确认的95个零星工以外，***另提供122个吊架安装与拆卸零星工，同吉公司对此不予认可。对此，一方面，《建设工程劳务合同》约定“合同范围以外发生的零星用工单价为140元/工日（每工日按8小时计算，以书面签证资料为准）”“甲方临时调用乙方人员、机械设备的，乙方应积极予以配合；乙方应在发生的当天由甲方现场技术负责人及分管领导签认，3天内由主管领导签认并报送计划部门；甲方在当月验工计价时给予计价；未在规定时间内办理签证手续的，甲方将不予认可”。***主张其另提供122个吊架安装与拆卸零星工，但未能提供由同吉公司确认的相应书面签证等有效证据予以证明，应承担举证不足的不利后果。另一方面，在***完成案涉工程施工后，***、***（系同吉公司在案涉工程的项目经理）于2016年2月4日通过零星工确认单确认***在合同范围外提供了95个零星工，该零星工确认单应视为双方对***在合同范围外提供的零星工的最终结算。因此，***主张其另提供122个吊架安装与拆卸零星工，原审法院不予采信。 综上，同吉公司应付***案涉劳务分包工程的工程款1567092.24元（钢牛腿制作安装费779105元＋碳纤维粘贴费148901元＋注胶费24038元＋屋面电梯机房费用5754元＋零星点工费13300元＋钢结构主次梁制作安装费615683.74元＋“38-39轴电梯变更”费1212.50元－20902元）。 关于同吉公司已付的工程款，***主张同吉公司仅支付工程款1250000元，而同吉公司主张其已支付工程款1350000元，双方的争议焦点系***于2013年2月4日向***转账的100000元是否系代同吉公司支付的案涉工程价款。同吉公司主张***分别于2013年2月4日、4月8日向***转账的100000元、51000元均系代其支付的案涉工程价款，而***仅认可***于2013年4月8日转账的51000元系代同吉公司支付的案涉工程价款，***主张***于2013年2月4日转账的100000元系支付***欠***其他工地的工程款。对此，原审法院认为，鉴于***2013年2月4日的付款行为发生于***开工后，且***认可***以相同方式于2013年4月8日支付的51000元系代同吉公司支付的案涉工程价款，再结合同吉公司现持有***上述两笔转账的银行转账凭条原件的事实，同吉公司的上述事实主张具有高度可能性，原审法院予以采信。***主张***向其转账的100000元系支付***欠***其他工地的工程款，但未能提交有效证据予以证明，原审法院不予采信。另外，***还主张《建设工程劳务合同》所载“春节前支付工程款200000元”是对同吉公司在春节前已付工程款的确认，即对同吉公司于2013年2月7日向***支付工程款200000元的确认，故***于2013年2月4日向***支付的100000元并非支付案涉工程价款。对此，原审法院认为，结合该合同上下文内容，《建设工程劳务合同》所载“春节前支付工程款200000元”应系双方对工程款支付时间、金额的约定，并非对同吉公司已付工程款的确认。原审法院对***的该主张也不予采纳。因此，原审法院认定同吉公司已向***支付工程款1350000元。 综上所述，同吉公司应付***案涉工程的工程款共计1567092.24元，扣除同吉公司已付工程款1350000元，同吉公司尚应支付***工程款217092.24元。同吉公司认可其尚应支付***工程款217093元，系其对自身权利的自由处分，原审法院不予干涉。原审法院对***的诉讼请求合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、同吉公司于判决生效之日起十日内支付***工程款217093元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8757元（***预交8910元），由***负担4201元，由同吉公司负担4556元。 宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定2013年2月4日***支付的10万元属于支付本案工程款认定事实错误，应予改判。一审法院认为“鉴于***2013年2月4日的付款行为发生于***开工后，且***认可***以相同方式于2013年4月8日支付的51000元系代同吉公司支付的案涉工程价款，再结合同吉公司现持有***两笔转账的银行转账凭条原件的事实，同吉公司的上述事实主张具有高度可能性”。***认为一审法院的该认定与事实不相符，适用法律错误，应予改判，理由如下：第一、***共向***三次转账，2013年2月4日支付10万，2013年4月8日支付5.1万元，2014年1月30日支付7万元。其中2013年4月8日支付的5.1万元系支付本案工程款双方无争议，2014年1月30日支付的7万元同吉公司并未主张是支付本案工程款，虽然不能就此得出结论该7万元是支付***其他工程款，但至少有一点是确定的，即除了本案工程款外，***、***与***除了代为支付本案工程款外还有其他法律关系，还存在***向***付款的其他原因。既然如此，2013年2月4日既有可能付本案工程款还有可能付其他款项，两种可能性都有，原审法院何以仅凭***认可2013年4月8日的付款为由就认定2013年2月4日款项是支付本案工程款呢？原审法院如此认定必然带来事实认定错误。***秉持着诚信诉讼的原则，对于其与***结算过程中确属支付本案工程款的都予以认可，却得到这样的判决，这岂非是鼓励当事人诉讼中为了胜诉做虚假陈述，鼓励不诚信行为？第二、从证据的高度概然性角度来说，***认为现有证据足以支撑***的主张，即2013年2月4日付款并非支付本案工程款。（1）***在本案工程前与***有其他工程劳务承包关系事实清楚、证据充分。***曾经给***（***）在海门、长沙提供过工程劳务，总工程款为30万元，***提供了《工程结算》复制件一份，复制件上载明了***在海门、长沙、新安江三处工程，工程款合计30万元，该份结算单虽然是复制件，但是***为佐证该事实申请了证人王某出庭，并提供了2014年1月30日***转账7万元的银行流水予以佐证，其所提供的证据足以证明***此前曾经为***提供过工程劳务，***与***除本案工程外有其他工程款结算事宜。（2）同吉公司所提供的《建设工程劳务合同》签订时间为2013年2月23日，系在春节后签订事实清楚、证据充分。首先，同吉公司提供《建设工程劳务合同》是一个整体，作为证据同吉公司不能对合同的部分内容认可，对其不利的内容就否认，这显然不符合证据规则。同吉公司否认合同签订时间是2013年2月23日不可采信。同吉公司声称公司先盖章后交给***，因***原因拖延至年后才签字交给同吉公司，同吉公司的这一陈述既无证据支持，也不符合常理。众所周知，单位与个人签订合同时，由于单位的强势地位，通常都是单位提供合同，让个人先签字，然后公司再盖章（至于公司给不给一份给个人，全凭老板的良心），如同吉公司所说的公司签合同个人再签字的情况，不知道有没有1%。如此低的可能性，原审法院在无其他证据佐证的情况下却予以采信，不知道法律依据何在？其次，***当庭也陈述合同是先拿给其签字，签好后，两份合同都被***拿去了，其手中未持有一份合同。***与同吉公司都是当庭陈述，在双方各执一词的情况下，***的陈述与书证《建设工程劳务合同》记载相吻合，显然，***的陈述更可信。综上，《建设工程劳务合同》签订时间是春节后是书证的记载，也更符合常理，一审法院对此不予认定显然存在错误。（3）既然《建设工程劳务合同》在春节后签订，显然可以认定2013年2月4日的款项不是本案工程款。首先，《建设工程劳务合同》在付款行为完成后签订，则《建设工程劳务合同》15.2条约定不仅是对付款节点的约定，更是对春节前付款金额的确认。如同吉公司所述属实的，其春节前付款30万，那么在合同签订时将20万修改为30万是非常简单的。同吉公司的主张与合同内容的自相矛盾，足以证明同吉公司的陈述不属实。其次，***为说明2013年除夕是2月9日，春节前是指2013年2月9日之前提供了日历打印件，但原审法院却认为系打印件而不予认可，这非常荒谬。日历打印件说明的本就是众所周知的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第1项规定“众所周知的事实”当事人无需举证证明，原审法院对该份证据不采纳属于适用法律错误。再次，退一步说，即便《建设工程劳务合同》15.2条约定不是对付款金额的确定，而是合同约定，合同既然已经约定春节前付款20万元，在无特殊情况下，合同签订后各方本身就是按照诚实信用原则按照合同约定来履行，同吉公司多支付10万元与合同约定相违背，这非常不符合常理。同吉公司当庭陈述系由于年底工人索要工资所以多支付10万元，但是这一陈述***并不认可，而同吉公司也未提供任何证据予以支持。在此情况下，原审法院却枉顾合同约定，错误地认定2013年2月4日付款行为本案工程款。最后，同吉公司持有2013年2月4日的转账凭证原件不足以证明是支付本案工程款。项目经理***与同吉公司在本案中都是***的相对方，其二人的利益是一致的，而且项目经理***与同吉公司法定代表人本身为亲属关系，二者为了达到向***少支付工程款的目的，将转账原件移交给同吉公司很正常，不能仅凭***未出庭的证言就认定其他工程结算凭据已经销毁，进而认定2013年2月4日款项是支付本案工程款。如果***所述属实，何以不出庭作证？庭审时，原审法院也要求***出庭作证，但是其托辞避不出庭。值得注意的是，原审法院一方面对***出庭作证的王某的证人证言不予采信，另一方面却采纳同吉公司未出庭作证的***证言，如此明目张胆的“双标”证据采信规则实在是闻所未闻。综上，***认为，2013年2月4日款项并非本案工程款，原审法院认定为支付本案工程款，属于事实认定错误，请求予以改判。二、***除了已有的95个零星工签证之外还提供了吊架拆卸与安装的新增工程，工程款共计17080元，该部分工虽然没有签证，***实际提供了该部分劳务，同吉公司应当支付该部分工程款。根据***一审所提供的证据5声明书、证明以及证据9***结算情况，结合原审所调取的《签证单》，可以确认，***的确为同吉公司提供了吊篮拆卸与安装工程，且同吉公司已经从中策橡胶公司取得了联系单。该拆卸与安装工程是将吊篮悬挂在8.45米和15.1米的工作面上，同吉公司获得了与劳务相关的签单费26300元【吊篮安装费10000元/台，用工45工日，按零用工144元/工日，合计26300元】，***对该增加部分施工后，同吉公司却拒绝给***签单。该部分工程款涉及金额不大，但都是***与农民工兄弟的血汗钱。2016年2月4日零星工签单未包括***主张的吊架安装与拆卸零星工：（1）2013年2月4日***的签单“①22日吊架拆和装车共9工”，指的是吊架装好之后由于不能使用又由***将之拆除，并由施工地送到中策橡胶集团有限公司门口装车，与法院调取的《签证单》完全不相同。（2）法院调取的签证单是2012年12月13日前签署的，显然不可能是对22日的拆和装车的签单确认，2016年2月4日零星工签单是2012年12月13日施工完毕之后发生的，这一点可以由中策橡胶集团有限公司“后因无法操作未继续使用”的签单意见可以证实；（3）***2013年2月4日的签单工日与《签证单》也不能吻合该部分工程***认为除了签单的1.33万元以外还有吊架安装与拆卸。为何2013年2月4日签单没有包括吊篮安装与拆卸，是因为当时***告诉***该部分不按照零星工算，而是按照新增项目来算。但是结算时同吉公司以及***不认可该部分工程，系因为施工过程中有工人意外身亡，同吉公司赔偿损失后一直要求***承担部分，***不同意承担，同吉公司自此之后就找各种理由，拒不承认该部分新增项目，甚至将与本案无关的工程款划入本案工程款范围内。但这一切都不是同吉公司颠倒黑白的理由。综上，原审判决认定事实不清，恳请二审法院撤销原审判决第一项，改判同吉公司向***支付工程款334173元。 针对***的上诉，同吉公司发表答辩意见称：一、2013年2月4日，***向***支付的10万元系涉案工程的工程款，***主张该笔款项系支付其他项目工程款与事实不符。***分别于2013年2月4日、2013年4月8日通过银行转账的方式向***支付100000元、51000元，***合计向***支付151000元，***对于***所支付的两笔款项均确认收悉并认可2013年4月8日***所支付的51000元系支付涉案工程的工程款，但主张2013年2月4日***所支付的100000元系支付其他工程的工程款。***作为同吉公司的代付款人，已明确表示该笔款项系支付涉案工程的工程款，现***主张该笔款项系支付其他项目工程款，其应当就其与付款人***之间存在其他债权债务关系完成举证责任。***在庭审中所提交的证据，无法证实其与***之间存在债权债务关系或***代***支付其他项目工程款的意思表示。在一审案件的庭审中，***向法庭确认其实际入场施工的时间为2012年11月份。进场施工时间早于其在《建设工程劳务合同》中落款时间2013年2月23日，***据此主张《建设工程劳务合同》中付款系对之前已付款情况的确认，不包括***于2013年2月4日所支付的10万元，实际上《建设工程劳务合同》于***入场施工前即在2012年11月26日前已经商定，同吉公司加盖公章后交于***签署，但其一直未能按照双方的商定以公司名义进行签订，直至2013年2月23日才将合同交于同吉公司。其所述先施工，而后商定合同也不符合一般的商业逻辑。2013年2月4日（当年腊月二十四），因临近春节工人要求支付工资回家过年，但公司付款审批流程较长，为稳定工人情绪保障正常施工，涉案工程项目经理***通过其老婆***账户预先垫付工程款10万元，因而形成了春节前向***付款30万元的事实。此后，***将该笔10万元垫付款项与同吉公司进行结算并将付款凭证交付同吉公司。综上，***已认可收到***2013年2月4日转账付款10万元，在付款人已明确表示该笔款项系支付涉案工程款的前提下，如其主张该款项性质系支付其他工程款，应当由其本人对存在的其他债权债务情况承担举证责任，而***所提交的证据不能证实该款项系支付其他项目工程款或***代付其他款项的意思表示，因此***于2013年2月4日向***支付的10万元系涉案工程的工程款。二、***主张吊篮安装与拆卸122个零星点工劳务费没有事实依据。2016年2月4日，在办理涉案工程款结算时，***及***对涉案工程内所发生的所有零星工进行确认合计为95个。该份《零星工确认单》中对于施工期间内历次发生的零星用工均由项目经理***进行了签字确认，不存在其主张的122个零星工。2016年8月24日，***在对同吉公司给其出具的结算回复意见中签收时除对结算的单价以及预支款提出异议之外，对于零星工的确认也不存在异议，其也认可施工期间实际发生的零星工为95个。中策橡胶集团有限公司于2013年1月10日向同吉公司出具的《签证单》中有关吊篮安装费用包括切割、焊接、人工搬运以及现场技术指导等费用，该《签证单》系中策橡胶集团有限公司与同吉公司之间结算凭证，与***无关。***所参与的部分劳务施工已在《零星工确认单》进行了确认，故此***主张该部分零星工没有事实依据。综上所述，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，请求依法判决驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，同吉公司未提交属于二审程序的新的证据。***向本院申请调取上海市公安局浦东分局杨思派出所治安调解协议书一份，拟与***一审提交的《结算单》、证人证言以及2014年1月30日***转账7万元的银行流水结合共同证明本案***拖欠***款项，***于2014年8月31日前往***处讨要结算单中的尾款，双方发生争执的事实。进一步证明2013年2月4日***支付的10万元系支付结算单中的款项，而非本案工程款。 上述证据材料经出示，同吉公司发表意见称：对该证据的真实性没有异议，但该证据在一审审理时已经客观存在，***并未提供，不属于二审新证据，不能作为定案依据。另外，根据该证据仅系对***与***之间所发生打架事件的调解处理，与本案不具有关联性，***所支付的10万元，***已经明确表示系支付涉案工程的工程款。***所提交的该份证据不能够证明***所支付的款项系其他工程款项。 本院经审核认为，上述治安调解书所载主要事实及双方的调解协议难以认定与本案涉争款项具有关联性，同吉公司的异议成立，对该证据，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审法院一致。 本院认为：本案双方争议的焦点之一是***于2013年2月4日向***转账的100000元是否可认定为同吉公司支付本案的工程款。就此问题，本院认为，当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。作为支付工程款一方，同吉公司提交了银行转账凭条，且该款项支付的时间系在本案工程开工之后，故同吉公司已经完成举证义务，***否认该款项系本案工程款，认为系支付其他工地的工程款，应就此承担举证责任，但***并未提交有效的证据证实，其即使与***有其他工程承包关系，该有其他承包关系的事实并不足以直接证明案涉款项即系支付其他工程的工程款，故原审法院认定该笔款项系本案工程款符合法律规定。 双方争议焦点之二是应否增加吊架安装与拆卸零星工工程款。就此问题，本院认为，双方于合同中约定合同范围以外发生的零星用工，以书面签证资料为准，此外“甲方临时调用乙方人员、机械设备的，乙方应积极予以配合；乙方应在发生的当天由甲方现场技术负责人及分管领导签认，3天内由主管领导签认并报送计划部门；甲方在当月验工计价时给予计价；未在规定时间内办理签证手续的，甲方将不予认可”，现***与***已于2016年2月4日对通过零星工确认单的方式对合同外零星工进行了确认，故而在缺乏签证单的情况下，***要求增加吊架安装与拆卸零星工款项依据不足，本院难以支持。 综上，***的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2642元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月十四日 书记员***