浙江龙舜建设集团有限公司与中策橡胶集团有限公司对外追收债权纠纷一审民事判决书

杭州市拱墅区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0105民初12221号

原告：浙江龙舜建设集团有限公司，杭州市拱墅区康中路16号6幢5层518室。

法定代表人：孟林海。

诉讼代表人：浙江龙舜建设集团有限公司管理人，国浩律师（杭州）事务所。

委托诉讼代理人：张丽平、严祺慧，国浩律师（杭州）事务所律师。

被告：中策橡胶集团有限公司，住所地杭州市江干区经济技术开发区10大街2号。

法定代表人：沈金荣。

委托诉讼代理人：袁建峰，男，公司员工。

第三人：朱关夫，男，1969年1月15日生，汉族，住杭州市上城区。

委托诉讼代理人：史建兵，浙江浙元律师事务所律师。

第三人：上海同吉建筑工程设计有限公司，住所地上海市杨浦区中山北二路1121号909室。

法定代表人：熊学玉。

委托诉讼代理人：陈沸、朱春苗，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

原告浙江龙舜建设集团有限公司（以下简称龙舜公司）与被告中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）对外追收债权纠纷一案，于2018年10月19日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，朱关夫、上海同吉建筑工程设计有限公司（以下简称同吉公司）申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本案依法由审判员陈峰独任审判，于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告龙舜公司的委托代理人张丽平、严祺慧，被告中策公司的委托代理人袁建峰，第三人朱关夫的委托代理人史建兵，第三人同吉公司的委托代理人陈沸、朱春苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙舜公司诉称：杭州市中级人民法院根据杭州恒基混凝土有限公司的申请，于2018年5月22日裁定受理龙舜公司破产清算，2018年5月30日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙民辖108号《关于对浙江龙舜建设集团有限公司申请破产清算一案报请移交管辖的批复》，同意将龙舜公司申请破产清算一案移交杭州市拱墅区人民法院审理。2018年6月20日，杭州市拱墅区人民法院作出（2018）浙0105破4号决定书，指定国浩律师（杭州）事务所担任龙舜公司破产清算案件的管理人（以下简称管理人）。管理人接受杭州市拱墅区人民法院指定后，根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，接管龙舜公司的财产、印章和账簿、文书等资料，调查龙舜公司的财产状况，经管理人核查发现：被告中策公司与龙舜公司分别于2011年2月23日和2012年6月签订了《建设工程施工合同》和《建设工程补充合同》，约定：龙舜公司承担被告中策公司开发建设的位于杭州经济技术开发区地块）的中策公司易地迁（扩）建项目车间（三）（以下简称车间（三）工程）。该工程于2016年5月26日竣工结算审核，工程结算审核定价为贰亿玖仟贰佰零伍万零柒佰柒拾元整。2013年2月1日，中策公司、龙舜公司和同吉公司签订了一份《加固施工合同书》，约定：龙舜公司承包被告中策公司开发建设的中策公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程（以下简称加固井工程），该工程至今未完成决算审计。2018年7月20日，管理人根据龙舜公司的财务资料显示，向中策公司发送《限期履行债务通知书》。2018年7月26日，中策公司向管理人寄送一份《异议书》，确认：1、车间（三）工程尚有1%的质保金2920508元未付，质保期到期日为2018年8月26日；2、加固井工程截至《异议书》提交之日尚未完成决算审计。综上，原告认为，被告中策公司拖欠龙舜公司建设车间（三）工程质量保修金人民币2920508元以及未完成加固井工程结算审计的事实清楚，证据确实充分。为维护龙舜公瓦器和龙舜公司全体债权人的权利，顺利有序的推进龙舜公司的破产清算程序，现向法院起诉，请求判令：1、被告中策公瓦器支付中策公司易地迁（扩）建项目车间（三）工程的质量保修金2920508元及逾期付款违约金（自2018年8月27日起计算，按银行同期贷款利率计算至全部款项实际清之日止，暂计算至起诉之日2018年10月17日为17751.09元）；2、被告中策公司支付中策公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程进行决算审计，决算审计后按确定的工程款支付剩余工程款；3、本案诉讼费由被告承担。

被告中策公司辩称：一、本案有多个所谓的权利人。由答辩人发包的杭州中策橡胶有限公司易地迁（扩）建项目车间（三）和消防通道及电梯井加固工程由被申请人承包施工，加固井工程的分包单痊是同吉公司，另经杭州经济技术开发区法院审理查明，车间项目的实际施工人是朱关夫。本案发生之前，原告、同吉公司、朱关夫均向答辩人来函，希望答辩人支付相关款项，因答辩人无法明确最终的权利人，故未支付。二、原告尚有圭地临时占用费29000元和水电费80759.86元未支付。原告在施工期间借用了杭州经济技术开发区1号渠以西，18号路以南的空地搭建临时建筑，答辩人已向杭州市国土资源局经济技术开发区缴纳了相关款项，但原告并未向答辩人支付该款。原告尚欠答辩人水电费80759.96元。综上所述，答辩人愿意在原告支付土地临时占用费29000元和水电费80759.86元支付后，将剩余款项支付给最终的权利人，对于原告主张的逾期付款违约金答辩人不予认可。

第三人朱关夫辩称：朱关夫系涉案工程实际施工人，实际施工人身份在杭州经济技术开发区法院另案实际施工人得到确认，根据最高人民法院关于审理建设工程司法解释规定实际施工人享有对实际施工部分工程款的权利，本案1%的工程质量保证金应当属于实际施工人朱关夫的权利不属于原告的破产债权。对同吉公司分包工程的工程款实际施工人朱关夫尽管以原告龙舜公司名义发包，但整个工程都是由朱关夫实施施工的，朱关夫与龙舜公司签订的合同约定很清楚朱关夫对涉案同吉公司施工的部分收取7.84%的管理费、配合费，这部分权利也应是朱关夫享有。也不属于破产债权。

第三人同吉公司辩称：一、《加固井施工合同书》中实际合同主体为答辩人与中策公司，中策公司为答辩人之合同相对人，龙舜公司仅是因其占有施工现场而与合同收取配合管理费。

（一）总包合同施工范围中并未包含答辩人施工部分内容，案涉“消防通道及电梯井加固工程”系中策公司另行指定分包给答辩人。根据龙舜公司与中策公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称总包合同）可知，龙舜公司作为总包方，原承包范围为“地上主厂房3层、辅房6层，最大跨度22米，檐高23.5米，局部深基坑深度8.5米，建筑结构为超长大跨度双向预应力混凝土框架结构”，而答辩人承包范围主要为消防通道及电梯井加固，该施工内容原就是不包含在总包合同范围内的。案涉工程实际是在总包合同签订后，中策公司根据工程实际需要另行指定分包给答辩人，但当时因龙舜公司作为总包方实际掌控现场并要求收取管理配合费，为了工程的顺利推进才不得不签订三方《加固施工合同书》（以下简称加固合同），从合同内容亦可知，案涉工程实际承包方为答辩人与中策公司、与工程有关的所有责任及义务均是由答辩人承担，龙舜公司仅是收取配合管理费用。

（二）加固合同中约定了答辩人作为施工方的各项义务，并约定答辩人承担工程质量、进度、安全、价款结算差额等各项义务，而龙舜公司作为第三方配合单位仅收取配合管理费，并不实际负担上述义务。加固合同第二条第1款明确约定，答辩人按包工包料方式承包工程施工，加固合同第三条第1款约定，龙舜公司同意并确认配合、管理等费用与加固专项工程款由中策公司分开支付，加固工程款在龙舜公司确认后，由中策公司直接支付给答辩人，同步支付龙舜公司总包配合费、管理费等。加固合同第三条第7款约定，如决算价款小于已支付工程款，所产生的差价与龙舜公司无责。第四条第3款约定了答辩人各项义务，并约定分包范围内的工程质量、安全由答辩人负责。第五条第3款约定，因答辩人原因工程质量、进度、安全等达不到约定的要求，答辩人应承担相关违约责任，并支付违约金。从合同中亦可知，实际由答辩人负担工程施工全部义务与责任。

（三）在工程实际履行中，亦是中策公司与答辩人之间直接就工程施工事宜下达指令、发送往来函件、进行工程款结算等。在工程实际履行过程中，就指令下达、工程签订、往来函剜肉补疮、结算沟通等均由中策公司与答辩人直接实施，工程结算资料也是答辩人直接向中策公司报送，由中策公司与答辩人之间进行审核确认，且即便结算价小于已支付工程款，与龙舜公司亦无关联。因此，中策公司为答辩人的合同相对人，就加固工程的工程款负有付款义务。

二、根据加固合同之明确约定，工程款应由中策公司直接支付至答辩人，龙舜公司无权主张加固专项工程款。根据加固合同第三条第1款约定，加固工程款由中策公司直接支付给答辩人，对此龙舜公司已明确知悉并同意。依法成立的合同具有法律效力，各方均应按照合同约定切实履行，在答辩人按约履行全部合同义务后，龙舜公司违背合同约定无理主张加固工程款无任何事实和法律依据，且严重违背了诚实信用原则，其主张不应予以支持。并且从案涉工程发包方即中策公司与龙舜公司的往来函件内容看，中策公司亦是明确认可工程款是应当向答辩人直接支付的。

三、案涉工程已结算完毕，根据加固合同约定，中策公司应向答辩人直接支付剩余全部工程款。中策公司已于2018年10月16日完成审核，并于2018年11月5日书面告知案涉工程结算额为人民币38490910元，剩余未支付款为人民币9490910元，就该结算数额龙舜公司未提出异议，答辩人亦表示同意，故案涉工程款已经各方确认完毕，中策公司应按照合同约定向答辩人履行付款义务，向答辩人支付剩余工程款8082458.96元；

四、就案涉加固工程，答辩人已实际施工完成，且已投入大量人力物力，而现龙舜公司已进入破产程序，如按照龙舜公司的逻辑处理本案，将导致实质上的不公。案涉加固工程是由答辩人实际完成的，答辩人已为该工程付出了心血和劳动，加固工程款确为答辩人应收取的费用（更何况答辩人还要向并无实质付出的龙舜公司支付高额的配合管理费用）。因现龙舜公司已进入破产程序，如按照龙舜公司的逻辑，将导致答辩人只能向龙舜公司破产管理人申报债权，按债权比例受偿，而这即违背了合同约定和法律规定，更是对答辩人的严重不公，导致答辩人几无收回款项的可能，甚至将使答辩人陷入难以为继的境地，造成连锁不良反应，恳请法院对答辩人及本案的实际情况予以考虑，从公平正义的角度出发，支持答辩人的诉请。综上所述，龙舜公司的诉请无事实的法律依据，请求法院依法查明事实后驳回龙舜公司的诉讼请求。

朱关夫作为有独立请求权的第三人，向本院提出诉讼请求：1、被告中策公司直接向申请人支付工程款即杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）工程1%的质量保修金2920508元及逾期付款损失（自2018年8月27日起计算，按银行同期贷款利率计算至全部款项实际付清之日止，暂计算至2018年11月17日为17751.09元）；2、第三人同吉公司直接向申请人支付杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消费通道及电梯井加固工程7.84%总包配合、管理费744087.34元及4%税金379636元；3、本案全部诉讼费用由原告和被告承担；事实和理由：2011年2月23日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，将中策橡胶杭州经济技术开发区易地迁（扩）建项目车间（三）发包给原告施工。原告与申请人朱关夫签订《工程内部承包合同》，将该工程交由申请人朱关夫具体实施，申请人朱关夫为该工程的实际施工人。2013年2月1日，原、被告及第三人同吉公司签订的《加固施工合同书》，由被告将消防通道及电梯井加固工程分包给第三人同吉公司承包施工，第三人同吉公司承担加固工程决算造价14.84%的总包配合、管理费。原告与申请人朱关夫签订《工程内部承包合同补充合同》，明《加固施工合同书》中约定由总承包单位负责的所有总包配合、管理、服务等事项均由申请人朱关夫提供，申请人朱关夫按加固工程价款收取7.84%的总包配合、管理费用。经申请人朱关夫组织人员、材料设备、资金等进行实施施工，工程于2013年8月26日竣工。2016年10月26日，申请人朱关夫向杭州经济技术开发区人民法院对原告和被告提起诉讼，要求支付工程款及质量保修金，经法院组织调解达成协议，其中4%的质量保修金因保修期限已经届满，由被告直接支付给申请人朱关夫，剩余1%的质量保修金2920508元等保修期限届满后由申请的朱关夫与被告另行处理。2018年8月，朱关夫向被告致函，要求被告将剩余1%的质量保修金支付给其本人。但被告以原告破产管理人已致函要求其将款项支付给破产管理人为由而拒绝支付。第三人分包施工的加固工程结算造价为38490910元，截至目前，被告尚有9490910元加固工程款未支付第三人，第三人也未将剩余未付加固工程款的总包配合、管理费未支付给申请朱关夫。申请人认为：由于本案所涉的中策橡胶杭州经济技术开发区易地迁（扩）建项目车间（三）工程实际由申请人朱关夫负责组织施工完成并向第三人提供总包配合管理，工程竣工后的维修问题也由朱关夫负责修复，4%的质量保修金也由朱关夫收取，目前尚未支付的案涉工程剩余1%的质保金2920508元和第三人同吉公司加固工程7.84%总包配合、管理费744087.34元以及4%税金379636.4元实际应属于申请人朱关夫的个人债权。

同吉公司作为有独立请求权的第三人，向本院提出诉讼请求：1、被告中策公司直接向申请人支付“杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程”决算审计后确定的剩余工程款人民币8082458.96元；2、本案全部诉讼费用由原告和被告承担。事实和理由：2013年2月1日，申请人与原告龙舜公司、被告中策公司签订《加固施工合同书》一份，该合同书约定：由申请人按包工包料方式承包杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程，该加固工程暂定总价为3000万元，且该合同书第三条第1款明确约定，龙舜公司同意并确认配合、管理等费与加固专项工程款由中策公司分开支付，加固专项工程款在龙舜公司确认，由中策公司直接支付给申请人。合同书第三条第4、5款约定，申请人所得加固专项工程款为加固工程施工总价扣除总包配合、管理费用，龙舜公司按照工程施工审计决算造价收取14.84%作为总配合、管理等费用。2013年5月，申请按合同约定完成对加固工程的施工，现该加固工程已于2018年10月16日完成结算审核，中策公司已确认结算审核金额为38490910元。截至2018年11月23日，中策公司已支付工程款29000000元（含该部分工程款的总包配合、管理等费用），还应支付工程款9490910元，扣除总包配合、管理等费用1408451.04元（9490910元×14.84%）后，还应向申请人支付8082458.96元。但中策公司至今未向申请人支付剩余工程款8082458.96元，中策公司的行为已经构成违约。

原告龙舜公司辩称：一、本案的客观事实：

1、车间（三）工程1%质保金2920507.7元，中策公司应付未付情况。被告中策公司与龙舜公司分别于2011年2月23日和2012年6月签订了《建设工程施工合同》和《建设工程补充合同》，约定：龙舜公司承包被告中策公司开发建设的位于杭州经济技术开发区地块）的中策橡胶集团有限公司易地迁（扩）建项目车间（三）工程。该工程于2016年5月26日竣工结算审核，工程结算审核定价为贰亿玖仟贰佰零伍万零柒佰柒拾元整。其他工程款中策公司均已支付，尚有1%的质保金2920507.7元尚未支付，该质保金2920507.7元已届支付条件，但中策公司经管理人多次催讨后均未支付。

2、加固井工程经函件确认目前可确定的应支付的工程款为9490910元，中策公司应付未付。

2013年2月1日，中策公司、龙舜公司和同吉公司签订了一份《加固施工合同书》，约定：龙舜公司承包被告中策公司开发建设的中策橡胶集团有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程。该工程2013年已竣工验收，经中策公司确认该工程目前可确认的工程款为9490910元，中策公司最终应支付的工程款以双方决算审计的为准，目前可确认的工程款，中策公司理应支付的，但经管理人多次催讨后，至今未付。

二、被告中策公司同意支付工程款，但中策公司要求将土地临时占用费29000元和水电费80759.86元在工程款中直接扣除的主张，非但没有证据证明，更不符合约或规定。

1、对于龙舜公司要求中策公司支付工程款的主张，中策公司在法庭上明确表示愿意支付。对于中策公司应支付工程款的事实，各方均无争议，应得到法庭的支持。

2、中策公司要求龙舜公司向其支付土地临时占用费29000元和水电费80759.86元。关于土地临时占用费，中策公司向法庭提交的证据系其向杭州市国土资源局经济技术开发区分局缴纳的相关土地临时占用费29000元，该份证据只能证明中策公司缴付了款项，但不能证明该款项应由龙舜公司承担支付，该份证据与龙舜公司不具有法律关联，中策公司的该主张没有提交合法有效的证据证明，不能得到法庭支持。对于水电费，中策公司向法庭提交的证据是《施工联系单》《浙江龙舜2014年3月水电结算书》、《浙江龙舜2014年5月水电结算书》，《施工联系单》虽有龙舜公司项目的章，但该份《施工联系单》不涉及水电费，也没有约定《施工联系单》上工程施工涉及的水电费应由龙舜公司承担支付，水电结算书并未经龙舜公司盖章确认，对龙舜公司不具有法律效力。

中策公司在本案中主张的水电费和土地临时占用费，如认为需要龙舜公司承担的，理应按照《中华人民共和国企业破产法》的规定，向管理人申报债权，按照《企业破产法》的规定行使权利。

三、第三人朱关夫和同吉公司，主张其系工程款、质保金的权利人，不符合《企业破产法》的规定。

本案第三人朱关夫、同吉公司均称其为中策公司发包项目的实际施工人，其是工程款的实际权利人，认为龙舜公司仅有权收取相应的管理费、税金，无权向中策公司主张工程款。第三人朱关夫和同吉公司的该主张不符合客观事实，更违背法律规定。

龙舜公司与朱关夫、同吉公司各自形成的挂靠施工关系，是无效的。中策公司通过招标程序发包车间（三）工程和加固井工程，龙舜公司通过投标的方式中标，并最终与中策公司签订了施工总承包合同，龙舜公司与中策公司形成的施工总包关系，是通过公开招投标程序，符合法律规定。龙舜公司作为工程的施工总包单位，以内部承包的形式，由无资质的个人朱关夫挂靠施工，龙舜公司与朱关夫属于挂靠关系。中策公司出于其主观意思，违反国有企业招标的规定，将加固井工程拆分后分包给同吉公司，并要求同南公司挂靠在龙舜公司名下，以此形成三方协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一和规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购、必须进行招标；（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；和四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。根据《建设工程司法解释》和《招标投标法》的规定，不论是朱关夫的内部承包式的挂靠关系，还是同吉公司外部分包式的挂靠关系，签订的《工程内部承包合同》、《工程内部承包合同补充合同》以及《加固施工合同书》涉及同吉公司的条款均应为无效。朱关夫是没有资质的实际放工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，同吉公司是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及建设工程必须进行招标而未招标，进行施工。两者都是无效。

对于同吉公司，中策公司以三方协议外部分包的形式，上同吉公司挂靠龙舜公司建设施工，但是《招标投标法》第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。所以，根据该规定，中策公司作为一家国有企业，将应当进行招标确定的工程，经招标确定施工总包单位是龙舜公司后，又违反规定协助同吉公司挂靠在龙舜公司名下施工，中策公司的该行为明显违规，《加固施工合同书》中涉及同吉公司的条款也应是无效的。

四、中策公司应支付的工程款、质保金属于龙舜公司的破产财产，理应按照《企业破产法》的规定交付给管理人，供龙舜公司全体债权人清偿分配。

《企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条规定：除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产收益，人民法院均应认定为债务人财产。第二条规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚有未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。《企业破产法》明确规定了破产企业财产的范围，而《破产法司法解释二》采用了罗列式的方式排除了不属于债务人财产的四种情形，只要是在排除范围的，均属于债务人财产。2017年11月2日，最高人民法院针对一家房地产开发破产企业管理人就房屋买卖未过户登记的房屋是否属于破产财产形成的纠纷，经审理后作出（2017）最高法民申3088号《民事裁定书》，明确：《破产法司法解释二》第二条规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。本案案涉房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于债务人财产。最高人民法院在该案中明确阐述并释明了未在《破产法司法解释二》第二条规定的范围内的，均应认定为债务人财产。

龙舜公司作为中策公司开发建设的工程项目的施工总承包单位，有权根据施工合同的约定收取工程款，中策公司欠付的工程款、质保金按照规定属于龙舜公司的应收账款，且不属于《破产法司法解释二》第二条规定的排除情形，即不应排除在债务人财产外，就应属于龙舜公司的债务人财产。《企业破产法》第十七条规定：人民法院受理破产申请后，债务人的债务或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或交付财产的义务。根据该规定，中策公司作为龙舜公司的债务人，理应按照《企业破产法》的规定向管理人清偿债务。管理人接受法院执行后，即向中策公司发送了《限期履行债务通知书》，要求中策公司向管理人清偿债务，如果中策公司在收到管理人的《限期履行债务通知书》后违反《企业破产法》的规定，向管理人以外的人清偿债务的，使债权人受到损失的，中策公司不免除清偿债务的义务，依然应向管理人清偿债务。截至本案开庭，管理人已接受有效申报的债权人共计986户，有效申报债权的债权人申报金额合计为693505859.35元。该等债以人大部发是施工项目上拖欠农民工工资、材料商形成的，中策公司工程涉及的债权人也有5户。龙舜公司的施工工程基本都是实际施工人挂靠施工的，如果工程项目因为有实际施工人，都可以独立核算，以此认定龙舜公司应收的工程款不属于龙舜公司财产，那么工程上所欠的债务也不应认定为龙舜公司的债务，而应由实际施工人承担，那么管理人目前接受的有效申报的986户债权人的债权都不应确认，该得债权人目前接受的有效申报的986户债权人的债权都都不应确认，该等债权人都应向实施施工人主张债权。龙舜公司的债权人大部分是农民工工资，属于涉众涉稳的群体，容易引发维稳事件。如果第三人朱关夫、同吉公司的主张成立，管理人即可将该等债权人的债权全部审核为0元，并要求该等债权人直接向各个实际施工人主张权利，将立即引发涉众涉稳的维稳大事件。

五、第三人朱关夫、同吉公司理应根据约定并依照《企业破产法》主张权利。

虽然第三人朱关夫、同吉公司与龙舜公司形成挂靠关系涉及的合同/协议无效，但是按照《建设工程司法解释》的规定，已竣工验收并验收合格的，工程款可以结算。《企业破产法》第四十四条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。所以第三人朱关夫、同吉公司如认为尚有部分工程款未取，理应按照《企业破产法》的规定，向管理人申报债权，并按照《企业破产法》的规定行使权利。

六、破产程序是公平公正保护全体债权人的程序，除法法优先性外，任何人不得因任何事由，超越法律规定得到优待。

《企业破产法》第一条规定：为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序、制定本法。《企业破产法》是一部特别法，第一条即明确了“公平清理债权债务”，其目的和宗旨是企业在经营状况恶化后，债权人的利益不可避免地受到损害的情况下，能使全体债权人公平地得到救济。第三人朱关夫、同吉公司如认为龙舜公司对其负有债务的，如上文所述，应当按照《企业破产法》向管理人申报债权并行使权利。第三人朱关夫、同吉公司现主张要求发包方中策公司直接向其支付工程款，本质上是个别清偿债权，且是优于其他债权人的个别清偿，这违背了《企业破产法》公平清理债权债务、同类债权同等处理方式的原则和司法精神。

综上所述，原告认为：被告中策公司理应按照《企业破产法》的规定，立即向龙舜公司管理人清偿债务，支付目前可确定的应付工程款，中策公司要求抵扣水电费、土地临时占用费的主张，没有证据佐证。不符合客观事实和法律规定，不应得到支持。第三人朱关夫和上海同吉要求中策公司直接向其支付工程款违反《企业破产法》的规定，第三人朱关夫已向管理人申报了债权，理应按照《企业破产法》的规定行使权利，同吉公司如认为尚未取得工程款的，也应按照《企业破产法》的规定向管理人申报债要，在破产程序中行使权利。所以，请求法院依法驳回第三人朱关夫、同吉公司的申请，支持原告龙舜公司的诉请请求。

被告中策公司辩称：对第三人朱关夫、同吉公司的诉请认，诉讼费不予认可。

第三人朱关夫辩称：第三人同吉公司主张需要支付的工程款是没异议的，是在总包合同内，

第三人同吉公司辩称：答辩人与第三人朱关夫之间不存在任何合同关系，朱关夫向答辩人主张配合管理费等费用无任何依据，不应予以支持。答辩人与中策公司、龙舜公司签订《加固施工合同书》，约定由答辩人承包合同，龙舜公司收取配合管理费用。但答辩人与第三人朱关夫之间不存在任何合同关系，朱关夫与龙舜公司之间依据其之间的经定产生的争议应由朱关夫与龙舜公司自行解决，与答辩人无关，朱关夫向答辩人主张管理配合费用无任何依据，不应予以支持。综上所述，朱关夫的诉请无事实和法律依据，请求法院依法查明事实后驳回朱关夫对答辩人的全部诉讼请求。

为证明其主张，原告龙舜公司向本院提交以下证据：

1、（2018）浙01破申11号民事裁定书、（2018）浙民辖108号批复、（2018）浙0105破4号决定书，证明龙舜公司裁定受理破产清算和指定管理人的事实；

2、《建设工程施工合同》《建设工程补充合同》，证明原被告就易地迁（扩）建项目车间（三）工程签订建设工程施工合同，并对工程价款支付、工程质量保修金支付等明确约定的事实；

3、《加固施工合同书》，证明原被告就易地迁（扩）建项目车间（三）消防通道及电梯加固工程签订建设工程施工合同，并对工程价款支付、工程决算审计以及工程款支付等明确约定的事实；

4、建设单位名称更名申请，证明杭州中策橡胶有限公司在建设工程施工合同履行期间已更名为中策橡胶集团有限公司；

5、2018年7月20日的《限期履行债务通知》及EMS面单，证明龙舜建设管理人向中策橡胶集团有限公司追收债务的事实；

6、《异议收》，证明被告中策公司确认尚余车间（三）工程的质量保修金未退还给龙舜公司以及加固井工程未决算完毕的事实；

7、2018年8月21日的《限期履行债务通知书》及EMS面单，证明龙舜公司管理人收到中策公司异议函后，发送通知要求中策公司支付质保金和对加固井工程限期决算审计的事实；

8、函，证明被告中策公司确认加固井工程目前可确定的未付工程款金额为9490910元的事实；

9、答复函及EMS面单，证明龙舜公司管理人收到中策公司的函后，发送通知要求中策公司支付加固井工程的工程款的事实；

10、答复函，证明被告中策公司确认加固井工程目前可确定的未付工程款金额为9490910元的事实；

11、答复函及EMS面单，证明龙舜公司管理人收到中策公司的答复函后，发送通知要求中策公司不得向同吉公司支付工程款、要求中策公司向龙舜公司管理人支付加固井工程的工程款的事实；

为证明其主张，被告中策公司向本院提交以证据：

1、浙江省政府非税收收入一般缴款书（收据）和情况说明，证明土地临时占用费为29000元；

2、施工联系单、龙舜公司2014年3月水电结算书、龙舜公司2014年5月水电结算书，证明龙舜公司未缴纳水电费80759.86元；

为证明其主张，第三人朱关夫向本院提交以下证据：

1、《建设工程施工合同》《建设工程补充合同》，证明2011年2月23日，被告与原告签订《建设工程施工合同》，将中策公司杭州经济技术开发区易地迁（扩）建项目车间（三）发包给原告施工；

2、《工程内部承包合同》，原告与申请人朱关夫签订《工程内部承包合同》，将该工程交由申请人朱关夫具体实施，申请人朱关夫为该工程的实际施工人；

3、《加固施合同书》《工程内部承包合同补充合同》同吉公司《申请书》，证明2013年2月1日，原、被告及第三人同吉公司签订《加固施工合同书》，由被告将消防通道及电梯井加固工程分包给第三人同吉公司承包施工。原告与申请人朱关夫签订《工程内部承包合同补充合同》，明确《加固施工合同书》中约定由总承包单位负责的所有总包配合、管理、服务等事项均由申请人朱关夫提供，申请人朱关夫按加固工程价款收取7.84%的总包配合、管理等费用，申请人朱关夫承担的税金4%由原告代征代缴。第三人分包施工的加固工程结算造价为38490910元，截至目前，被告尚有9490910元加固工程款未支付给第三人周吉公司；

4、民事调解书、调解笔录，2016年10月26日，申请人朱关夫向杭州经济技术开发区人民法院对原告和被告提起诉讼，要求支付工程款和质量保修金，经法院组织调解达成协议，其中4%的质量保修金因保修期限已经届满，由被告直接支付给申请人朱关夫，剩余1%的质量保修金2920508元待保修期限届满后由申请人朱关夫与被告另行处理；

5、关于请求支付工程质保金及配合管理费的函，证明2018年8月22日，朱关夫向被告致函，要求被告将剩余1%的质量保修金和加固工程结算价款7.84%的总包配合、管理费直接支付给其本人；

6、情况说明，被告证实申请人朱关夫为项目实际承包人，履行了项目从施工至保修全过程、全方位的责任，并且维修工程量巨大；

为证明其主张，第三人同吉公司向本院提交以下证据：

1、《加固施工合同书》，证明申请人与中策公司、龙舜公司三方于2013年2月1日签订《加固施工合同书》，合同约定，由申请人按包工包料方式承包杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程的施工，合同暂定总价为3000万元；申请人所得加固专项工程款为加固工程施工总价扣除总包配合、管理等费用，龙舜公司仅有权按照加固工程施工审计决算造价收取14.84%作为总包配合、管理等费用，加固专项工程款在龙舜公司确认后，应由中策公司直接支付给申请人；如决算价款小于已支付工程款的，所产生的差价与龙舜公司无责；合同范围内的质量、安全由申请人负责等。证明申请人为本案适格当事人，案涉工程由申请负责施工并承担全部责任，中策公司按照合同约定应将结算工程款直接支付给申请人的事实；

2、中策公司与申请人之间《签证单》；

3、公务联系单，证据2、3共同证明申请人实际负责案涉工程的施工，并且在施工过程中，均是由中策公司直接向申请人下达各项指令，申请人直接向中策公司负责并承担相应责任，函件往来等也均在申请人与中策公司之间进行，甚至都未抄送龙舜公司，龙舜公司实际上仅收取总包配合、管理费用，并不对申请人承包的工程施工负责，亦不承担任何责任，更无权收取总包配合、管理费用以外的其他工程款；

4、2018年8月31日中策公司关于工程结算工作的函，

5、《关于对中策橡胶集团有限公司异地扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程结算的审核报告》；

6、2018年11月6日中策公司《结算函》，证据4－6共同证明中策公司经决算审核，已明确认可剩余应支付总额为9490910元，根据合同第三条约定，其中应支付给龙舜公司配合费、管理费（14.84%）合计1408451.04元，应直接支付申请人工程款合计8082458.96元；

7、2018年10月16日申请人向中策公司发出的《催款函》，证明就剩余工程款支付事宜，申请已发函催告中策公司履行，但中策公司至今未能支付，已构成违约，申请人有权要求中策公司予以支付的事实；

8、2018年10月18日中策公司向龙舜公司管理人发出的《函》；

9、2018年10月18日中策公司向龙舜公司管理人发出的《答复函》；

10、2018年11月6日中策公司向申请人发出的《答复函》，证据8－10共同证明中策公司明确认可申请人有权向中策公司收取工程款，案涉工程款应直接支付给申请人的事实。

11、工程设计资质证书；

12、建筑业企业资质证书，证明11、12共同证明同吉公司具有建筑行业（建筑工程）甲级设计资质，并具有工程专业承包资质的事实；证明同吉公司具备承包案涉工程资质的事实；

被告中策公司对原告龙舜公司提交的证据均无异议，

第三人朱关夫对原告龙舜公司提交的证据1三性无异议；对证据2真实性无异议，证明内容和关联性有异议，建设工程施工合同虽然是原告和被告签订，但是全部施工内容都转包给了我方，实际施工人对施工范围内享有权利；对证据3真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议，该合同虽然是三方签订，但是原告当时的身份地位已被实际施工我方所取代，该工程全部是我方投入，这里原告享有的权利和义务该是我方享受和承担的，工程施工管理费应该是我方来收取；对证据4无异议；对证据5真实性无异议，催收的工程质保金和管理费权利是由实际施工人朱关夫享有不该纳入原告破产债权；对证据6无异议，对证据7无异议，对证据8不清楚，有待于同吉公司确认，若9490910元成立的话，实际施工人还可以收取工程管理费；对证据9我们认为有该部分权利属于我们实际施工人，对证据10质证意见与证据8质证意见一致，对证据11与证据9质证意见一致。对被告提交的证据1形式真实性没有异议，但不能证明该费用应由龙舜公司或实际施工人来承担，对证据2涉及水电费中策公司与龙舜公司及实际施工人朱关夫之间工程造价结算，在2016年5月26日已经完成，当时除对深井存在异议外其他都没有异议，工程审计造价金额292050770元，都在工程造价内解决了。

第三人同吉公司对原告龙舜公司提交的证据三性无异议，对证据2三性无异议，需要予以说明的是，从该证据中可以明确原总包合同范围中并未包含加固工程项目；对证据3三性无异议，需要予以说明的是，从原告龙舜公证明内容来看，原告也是认可该合同中约定的工程款支付条款的，即工程款应直接向本案第天人同吉公司支付；对证据4三性无异议；对证据5三性无异议；对证据6三性无异议；对证据7三性无异议，但对函件内容有异议，加固工程款根据合同约定应直接向本案第三人同吉公司支付，原告无权主张；对证据8三性无异议，需要予以说明的是，从该函件来看，中策公司也是认可案涉加固工程款是应直接支付给本案第三人同吉公司的；对证据9三性无异议，但对函件内容有异议，加固工程款根据合同哟定应直接向本案第三人同吉公司支付，原告无权主张，原告该行为属于恶意阻挠中策公司付款的行为；对证据10三性无异议，需要予以说明的是，从该函件来看，中策公司也是认可案涉加固工程款是应直接支付给本案第三人同吉公司的；对证据11三性无异议，但对函件内容有异议，加固工程款根据合同约定应直接向本案第三人同吉公司支付，原告无权主张，原告该行为属于恶意阻挠中策公司付款的行为；对被告中策公司提交的证据1、2由于中策公司提交的该证据系针对原告第一项诉讼请求的，同吉公司对其三性无异议。同吉公司与中策公司之间已经结算完成并确定最终数额，应经结算价款为准；对第三人朱关夫提交的证据1三性无异议，需要予以说明的是，从该证据中可以明确原总包合同范围中并未包含加固井工程项目；对证据2这是原告与第三人朱关夫之间的内部合同，第三人同吉公司对其真实性、关联性不清楚。另需要予以说明的是，如该合同是真实的，相当于原告在实际上未支出任何成本且还收取高额管理费的情况下，主张全部工程款归其所有；对证据3《加固施工合同书》《申请书》真实性无异议，就《工程内部承包合同补充合同》，因这是原告与第三人朱关夫之间的内部合同，第三人同吉公司对其真实性不清楚，从该组证据也可以证实，第三人朱关夫作为实际施工人也是认可《加固施工合同书》中约定的付款方式的，即工程款应由中策公司支付给第三人同吉公司；对证据4三性无异议；对证据5三性无异议；对证据6三性无异议，需要说明的是，第三人朱关夫提交的这些证据材料均表明第三同吉公司与其并无合同关系，其不应向同吉公司主张费用。

原告龙舜公司对被告中策公司提交的证据1真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的均有异议，该份证拓仅证明中策公司作为付款人向杭经开国土分局支付了29000元，缴款单位是中策公司，不能证明该收据显示的该笔费用应由龙舜公司承担，不能达到被告中策公司的证明目的；对证据2中施工联系单真实性。合法性无法确认，对关联性和证明目的持有异议，中策公司未提交证据证明105与106连廊栏板、106厂房一层地面施工的结算金额，也未提供证据证明该部分工程量未包含在易地迁（扩）建项目车间（三）工程的决算审计中；对两份结算书的真实性、合法性、关联性均有异议。该两份文件中浙江龙舜代表确认处的签字人，被告中策公司未提供证据证明与龙舜公司具有法律关联性，没有提供证据证明该签字人有权代表龙舜公司签字，且中策公司也未提供证据证明该笔遇用应由龙舜公司承担，不能达到被告中策公司的证明目的；对第三人朱关夫提交的证据1真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2真实性、合法性、关联性均有异议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程放工合同的行为无效。根据该规定，第三人朱关夫提交的这分证据是无效的；对证据3中《加固施工合同书》的真实性无异议，合法性、关联性均有异议。《建设工程司法解释》第一条规定：建设工程施合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、人用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；（三）使用国际组织或处国政府贷款、援助资金的项目。第四条规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。中策公司是一家国有企业，按照规定理应对工程建设项目进行招标，龙舜公司承建中策橡胶的工程建设项目是经过招标程序承建的，但是中策公司将工程分包给第三人同吉公司，没有按照规定进行招标，同吉公司也没有提供任何资料证明其是有资质的单位，所以该份证据中涉及同吉公司的条款是无效的。对《工程内部承包合同补充合同》真实性、合法性、关联性均有异议。根据《建设工程司法解释》第一条和第四条、《招标投标法》第三条规定，该分证据是无效的。对申请书真实性无异议，合法性和关联性均有异议。《加固施工合同书》中涉及同吉公司有关的条文无效的，同吉公司无权向中策公司主张工程款，该申请书是同吉公司单方意思表示，不具有法律效力。对证据4中民事调解书的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。本案涉及的质保金和工程款不包含在该份民事调解书的调解范围内，该份民事调解书与本案不具有法律关联性。对调解笔录的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的也持有异议。龙舜公司已经进行司法破产程序，龙舜公司的法律状况发生了法定事由的变更，且该份调解笔录涉及的本案诉争的1%质保金，已经明确按照合同约定执行，该处的合同约定指的是龙舜公司与中策公司的合同，龙舜公司应收的工程款是破产财产，朱关夫无权依据该份调解笔录直接向中策公司主张权利。对证据5的真实性、合法性和关联性均有异议，该份证据系第三人朱关夫单方制作的文件，属于自证，不属于证据法上合法有效的证据，没有证明效力。且文件中涉及的工程款、质保金均属于龙舜公司的破产财产，朱关夫无权向中策公司主张；对证据6真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据系中策公司单方制作的文件，不属于证据法上合法有效的证据，没有证明效力；对第三人同吉公司提交的证据1真实性无异议，对合法性、关联性以及证明目的均有异议。根据《建设工程司法解释》第一条、《招标投标法》第三条和第四条的规定，中策公司作为一家国有企业，对工程建设项目的施工单位应当通过招标程序确定，中策公司未经招标程序将工程拆分分包给同吉公司，是无效的。同吉公司的该份文件，内容涉及同吉公司的条款是无效的。工程是否竣工验收、是否验收合格以及中策公司是否确认等，均不能使无效合同变更为有效；对证据2、证据3该两份证据因不涉及龙舜公司，所以以该两份证据的真实性、合法性无法确认，对关联性和证明目的均有异议。《加固施工合同书》涉及的同吉公司的条款是无效的，无效文件产生的附随文件，不具有证据法上的证明效力，不能达到第三人同吉公司的证明目的，也违反了《中华人民共和国企业破产法》公平公正保护全体债权人以及同类债权同等处理方式的原则。对证据4、5、6的真实性、合法性、关联性均有异议。龙舜公司作为中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程的总包单位，有权利也有义务参与该工程的决算审计，但是该组证据未经龙舜公司盖章确认，最终的审定价未得到龙舜公司的认可，违反了国有企业工程财产审计和建设工程审计的相关规定，该组证据无效，不具备证明效力，不能达到同吉公司的证明目的；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议。按照《中华人民共和国破产法》的规定，中策公司欠付的工程款属于龙舜公司的破产财产，破产财产理应交付给管理人，供全体债权人分配清偿，第三人同吉公司无权要求中策公司支付款项。该份证据是第三人同吉公司单方制作出具的，属于自证，具是单方意思表示，不具有证明效力，不能达到同吉公司的证明目的；对证据8、9的真实性无异议，对关联性和证明目的持有异议，该组证据非但不能达到同吉公司的证明目的，反而可证明龙舜公司是款项的实际权利人。中策公司向管理人征询是否同意付款，说明中策公司也认为该款项真正的权利人是龙舜公司，同时，管理人在回复中策公司的答复函中，也已明确告知了龙舜公司被法院裁定受理破产清算的法定情形，《中华人民共和国企业破产法》规定中策公司欠付的工程款应交付管理人以及不同意支付给同吉公司的事实；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据系中策公司发与同吉公司的，与龙舜公司不具有法律关联性，也不能达到同吉公司的证明目的。对证据11、12真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议。首先，同吉公司提交的《工程设计资质证书》涉及是范围是设计，不是建筑施工，且同吉公司提交的《建筑业企业资质证书》是特种工程，而该特种工程在《建筑业企业资质证书》上已明确载明是建筑物纠偏和平移、结构补强，同吉公司提供的《工程设计资质证书》和《建筑业企业资质证书》非但不能证明同吉公司享有施工资质，反而证明同吉公司不具备施工资质；其次，同吉公司取得《工程设计资质证书》的时间是2017年1月22日，《建筑业企业资质证书》的时间是2016年2月3日，本案诉争的工程施工时间是2011年2月和2012年6月，所以同吉公司提供的《工程设计资质证书》和《建筑业企业资质证书》与本案均不具有法律关联性，也不能达到同吉公司的证明目的。

本院认证如下：对原告龙舜公司提交的证据1－11真实性予以确认，对被告中策公司提交的证据1－2真实性本院予以确认；对第三人朱关夫提交的证据1－6真实性予以确认，对第三人同吉公司提交的证据1－12真实性予以确认。

综合本案有效证据及当事人陈述，本院查明事实如下：

2011年2月23日建设单位杭州中策橡胶有限公司与施工单位浙江龙舜建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由龙舜公司承担易地迁（扩）建项目车间（三）工程。合同工期：开工日期拟定于2011年3月20日（实际以开工报告为准）。竣工日期拟定于2012年2月20日。合同价款235558888元。合同采用固定单价合同（综合单价法）方式确定。结算审核完成后，支付审核造价的95%扣除已支付的工程进度款（含10%工程预付款和水电等费用）后的剩余款项，留审核结算造价的5%作为工程质量保修金，保修金的返还按工程质量保修规定。…47、补充条款…3、工程保修金，留结算总价的5%作为保修金，二年期内无质量问题的返还80%，五年满后无质量问题的1周内返还全部余款。

后龙舜公司（甲方）与朱关夫（乙方）签订《工程内部承包合同》，约定异地迁（扩）建项目车间（三）工程由朱关夫承包经营。施工工期以施工合同约定为准，工程价款235558888元。…第二条、承包费用：1、甲方收取贰拾陆拾万元作为主合同部分工程管理费，第一笔工程款汇入时一次性扣除；另该工程补充协议部分按工程造价的2%收取管理费，从主合同金额全部汇入后开始计取。…第四条、承包方式：1、在本工程承包范围内的工程甲方以工程经营管理负责制的方式承包给乙方。2、本工程实行由乙方负责全面承包管理，依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，实行乙方包工期、包材料、包质量、包安全、包竣工验收、包保修、包工程资料归档、包税金、包应缴公司管理费及包本工程所发生的一切费用，自负盈亏，并履行甲方与建设单位签订的施工合同中约定的龙舜公司应履行的责权条款。

2013年2月1日业主单位（甲方）中策公司与总承包单位（乙方）龙舜公司、分包单位同吉公司签订《加固施工合同书》，约定：…工程名称：杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程。丙方按包工包料方式承包消防通道钢结构牛腿、钢梁及压型钢板安装铺放，消防通道屋面施工，电梯屋面钢结构电梯房，新增电梯梁板凿除、梁加固及新增梁的施工。本工程按加固暂定总价为3000万元，由于加固工程要求时间短，为加快资金支付进度，乙方同意并确认配合、管理等费用与加固专项工程款由甲方分开支付，加固专项工程款在乙方确认后，由甲方直接支付给丙方，同步支付乙方总包配合费、管理费等。…乙方按照加固工程施工审计决算造价收取14.84%作为总包配合、管理费用。丙方向乙方提供建筑发票抵充，发票的税点为4.16%。丙方所得加固专项工程款为加固工程施工总价扣除总包配合、管理等费用。春节前，甲方支付1300万元，春节后开工2月底支付600万元，3月中旬支付400万元，加固工程完工20天后进行结算审核，结算审查后付至工程总价95%，剩余5%工程完工半年后支付。

2013年甲方龙舜公司与乙方朱关夫签订《工程内部承包合同补充合同》，约定：…1、工程名称：杭州中策橡胶有限公司易地迁扩建项目车间（三）消防通道及电梯井加固工程。…3、施工工期以《加固施工合同书》为准。4、工程价款：暂定总价3000万元。5、承包范围和内容：本工程为易地迁（扩）建项目车间（三）工程的专业分包工程，2013年2月1日杭州中策橡胶有限公司（业主单位）、龙舜公司（总承包单位）、同吉公司（分包单位）签订《加固施工合同书》。《加固施工合同书》中约定的由总承包单位负责的所有总包配合、管理、服务等事项均由乙方提供。…第二条、承包费用：1、根据《加固施工合同书》，甲方按加固工程价款收取共计14.84%配合、管理费用，《加固施工合同书》约定的由总承包单位负责的所有总包配合、管理、服务等事项均由乙方提供，甲、乙双方对加固工程价款的14.84%的配合、管理费用分摊如下：（1）甲方按加固工程价款的3%收取管理费，从加固工程的工程款中收取。（2）本工程应缴纳的税金由甲方代征代缴，营业税、印花税和企业所得税等税率按加固工程价款的4%计取，按加固工程款同步扣除。（3）乙方按加固工程价款收7.84%的总包配合、管理费用。

中策公司易地迁（扩）建项目车间（三）工程于2013年8月26日竣工验收。该工程质保期于2018年8月26日到期，尚有质保金2920508元未退。消防通道及电梯井加固工程于2018年10月16日完成结算审核。中策公司已确认结算审核金额为38490910元，扣除已支付的工程款29000000元，尚欠工程款9490910元未支付。

本院认为：龙舜公司、中策公司以及朱关夫对易地迁（扩）建项目车间（三）工程尚欠质保金2920508元均无异议。龙舜公司、中策公司以及同吉公司对消防通道及电梯井加固工程尚欠工程款9490910元均无异议。据此，中策公司尚欠质保金2920508元、工程款9490910元的事实明确。综合龙舜公司及朱关夫、同吉公司的诉讼请求、事实和理由、以及各方的抗辩意见，本案争议焦点为：第一，中策公司应向龙舜公司还是朱关夫、同吉公司支付案涉工程款；第二，中策公司是否应支付逾期付款利息损失，如需支付，如何计算；

首先，关于中策公司的欠付工程款应向龙舜公司还是向朱关夫、同吉公司给付的问题。中策公司将案涉工程发包给龙舜公司，龙舜公司又将工程转包给无施工资质的朱关夫、同吉公司，故朱关夫、同吉公司为案涉工程的实际施工人。现龙舜公司依据《建设工程施工合同》的约定，而朱关夫、同吉公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款的规定，均要求中策公司向己方承担责任。本院认为，龙舜公司、朱关夫。同吉公司的主张均有其法律依据，但在本案中应优先适用《解释》第二十六条的规定。因为，该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。因此，对朱关夫要求中策公司在欠付工程款2920508元范围内向其承担责任的诉讼请求，本院予以支持，对同吉公司要求中策公司在欠付工程款8082458.96元范围内向其承担责任的诉讼请求，本院予以支持。对于消防通道及电梯井加固工程14.84%的配合、管理费用1408451.04元，根据合同约定龙舜公司收取3%管理费、4%税金为664363.7元，朱关收取7.84%为744087.34元。而对龙舜公司要求中策公司支付案涉工程款的诉讼请求，本院不予支持。

第二、朱关夫并非《建设工程施工合同》的相对方，其要求中策公司支付利息，于法无据，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、中策橡胶集团有限公司于本判决生效后十日内支付浙江龙舜建设集团公有限公司工程款664363.7元。

二、中策橡胶集团有限公司于本判决生效后十日内支付朱关夫工程款3664595.34元。

三、中策橡胶集团有限公司于本判决生效后十日内支付上海同吉建筑工程设计有限公司工程款8082458.96元。

四、驳回浙江龙舜建设集团有限司的其他诉讼请求。

五、驳回朱关夫的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取计53837元，由原告浙江龙舜建设集团有限公司承担4113元，由被告中策橡胶集团有限公司承担48134元。由第三人朱关夫承担1590元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。

审 判 员　陈峰

二〇一九年十月二十三日

代书记员　王岳