安徽省亳州市建筑有限公司、安徽省亳州市建筑有限公司淮北分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)皖民申551号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：安徽省亳州市建筑有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道**。

法定代表人：刁怀民，该公司总经理。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省亳州市建筑有限公司淮北分公司，住，住所地安徽省淮北市相山区相山南路盛世商贸城****/div>

主要负责人：王朝辉，该分公司总经理。

两再审申请人的委托诉讼代理人：刘双，安徽省亳州市建筑有限公司职工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海同吉建筑工程设计有限公司，住所地上海市，住所地上海市杨浦区中山北二路****

法定代表人：熊学玉，该公司董事长。

原审被告：安徽省淮北工业学校，住所地安徽省淮北市烈山，住所地安徽省淮北市烈山区太山路** style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt">
法定代表人：李军，该校校长。

再审申请人安徽亳州市建筑有限公司（以下简称亳州建筑公司）、安徽省亳州市建筑有限公司淮北分公司（以下简称亳州建筑公司淮北分公司）因与被申请人上海同吉建筑工程设计有限公司（以下简称上海同吉公司）、原审被告安徽省淮北工业学校（以下简称淮北工业学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院(2016)皖06民终594号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭审查了本案。本案现已审查终结。

亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司申请再审称，根据民事诉讼法第二百条第二、六项规定，申请再审本案，请求：撤销本案二审判决以及一审判决第一、二、三、四项，改判驳回上海同吉公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一、二审判决判令亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司在“审计”前述支付工程款，既缺乏证据证明、又违背了当事人的约定。双方对工程款的支付设置了变更“备案”、“审计”在先的付款条件，但时至今日，业主就涉案工程还没有完成变更备案和审计。基于双方约定的付款条件没有成就，故不存在逾期付款之违约情形，更没有支付违约金的义务，一、二审判决认定亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司违约并判决支付279250元违约金也是缺乏证据证明的。2、原审判决亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司向上海同吉公司支付101926元税金缺乏证据证明。首先，上海同吉公司既没有给亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司开具发票的事实，也没有实际缴纳税款的证据；其次，上海同吉公司也从未要求亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司提供发票。3、一、二审判决没有依法认定安徽省淮北工业学校的担保无效违反了担保法规定。首先，就涉案的建设工程施工合同之权利义务主体而言，假设上海同吉公司需要开具发票，其开具的对象应当是亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司，是否开票、如何开票与安徽省淮北工业学校没有任何关系，上海同吉公司与安徽省淮北工业学校签订的任何协议均对亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司没有任何的约束力。安徽省淮北工业学校在2015年5月7日与上海同吉公司签订协议且还特别明确约定对“所涉税金费用，业主将承担连带责任”之行为，足以认定上海同吉公司与安徽省淮北工业学校恶意串通损害亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司合法权益。其次，2014年12月29日“关于淮北工业学校新校区一期信息楼相关税金的约定”对亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司没有任何约束力。亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司没有在该约定上加盖印章，徐四海没有任何资格代表亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司在约定上签字，即使徐四海是亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司的员工(事实上不是)，没有特别书面的授权，徐四海也无权代表亳州建筑公司、亳州建筑公司淮北分公司在该约定上签字。最后，《中华人民共和国担保法》第九条明确规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”据此，应当认定关于原审被告安徽省淮北工业学校对涉案税金承担连带责任的约定无效。

本院审查认为，1、亳州建筑公司淮北分公司向上海同吉公司承诺，待业主审计后付款至审计工程总价的95%，同时承诺工程竣工验收合格后一年内付完余款。涉案工程已于2014年9月30日投入使用，视为已验收合格，故原审判决亳州建筑公司及其淮北分公司应于2015年9月30日之前支付剩余工程款，有合同依据。2015年5月7日，上海同吉公司与淮北工业学校（业主）就涉案工程的审计、决算、付款等事宜达成协议：2015年7月1日前业主负责单独完成涉案预应力专项工程量审计，如不能在2015年7月1日前完成审计，则业主应在2015年8月1日前直接支付余款149.25万元，可见，即使在2015年7月1日前未完成审计，业主也同意在2015年8月1日前支付剩余工程款。故亳州建筑公司以案涉工程款要经过业主审计作为付款条件的理由不能成立。2、上海同吉公司与亳州建筑公司淮北分公司在《预应力专项施工合同书》中约定“上海同吉公司不承担总包管理费、地方性规费、税金等相关、地方性规费uo;。双方在2014年12月29日就涉案工程相关税金作出约定以及上海同吉公司与业主对税金的约定均是对《预应力专项施工合同书》约定内容进一步明确，故原审判决亳州建筑公司支付其预应力专项施工合同所涉税金101926元（279.25万元×3.65%）有事实依据。淮北工业学校作为发包人与施工人约定自愿承担给付工程款、税金的连带责任，不违反法律规定，亳州建筑公司及其淮北分公司认为该约定属担保行为，并无效的申请理由没有法律依据。

综上，亳州建筑公司及其淮北分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二、六项规定再审申请条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安徽省亳州市建筑有限公司、安徽省亳州市建筑有限公司淮北分公司的再审申请。

审判长　　汪绍平

审判员　　陶宝定

审判员　　余乃荣

二〇二〇年三月十六日

法官助理赵晓利

书记员江亚芸