南阳绿城建设有限公司、河南佛教学院建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终7840号

上诉人（原审原告）：南阳绿城建设有限公司，住所地河南省南阳市信臣路聚龙居1号楼4楼。

法定代表人：刘国申，任该公司经理。

委托诉讼代理人：刘永军，河南盛春律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南佛教学院，住所地河南省桐柏县龙潭河景区。

法定代表人：王国全，任该学院常务副院长。

委托诉讼代理人：胡玉亭，该学院工作人员。

委托诉讼代理人：王壮飞，北京海润天睿律师事务所律师。

上诉人南阳绿城建设有限公司（以下简称绿城公司）与上诉人河南佛教学院建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1330民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿城公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判河南佛教学院支付绿城公司工程款4039889元(不服金额2731549.24元)。2.一、二审诉讼费、鉴定费50000元、鉴定人出庭费1500元由河南佛教学院承担。事实和理由:一、一审通过法院委托的ZCZX价鉴（2021)008号《河南佛教学院合同外追加变更部分的工程造价鉴定意见书》程序、实体正确;双方均未提供相反证据或申请重新鉴定；其鉴定结论524081.99元、3997452.97元、282493.57元工程价款应当依法作为本案的裁判依据。1.当事人对鉴定材料的异议，是当事人的质证权利,但不影响鉴定机构依据鉴定材料作出客观的鉴定意见,故河南佛教学院对鉴定材料的异议在没有提出重新鉴定、补充鉴定推翻鉴定意见的情况下,一审法院不能直接从鉴定意见中剔除。《鉴定程序通则》第十二条第二款规定:诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。第十四条第二款规定:对于鉴定材料不完整、不充分,不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充;经补充后能够满足鉴定需要的,应当受理。第三十条规定：有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:(一)原委托鉴定事项有遗漏的;(二)委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;(三)其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行。结合上述规定,鉴定材料的异议,是针对委托人的异议而非鉴定机构鉴定中的异议;鉴定材料不完整的，可以补充,委托人提供新的鉴定材料的，鉴定机构可以进行补充鉴定。本案中,鉴定机构对通过法院提交后补充的鉴定材料进行了鉴定,也到庭接受了双方及法庭的质询,一审法院在未推翻原鉴定结论的情况下不采信鉴定意见而让绿城公司另行起诉、鉴定，违背上述鉴定规则。2.一审法院委托出具的ZCZX价鉴（2021)008号鉴定意见书,根据最高人民法院证据规则的规定,双方均未提出重新鉴定和补充鉴定,其本身也不符合重新鉴定的法定条件,故其鉴定结论依法应当作为裁判定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定:经人民法院准许,鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。第四十条规定:当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一）鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。第三款规定:对鉴定意见的瑕疵,可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的,人民法院不予准许重新鉴定的申请。综上,本案鉴定意见经过法院委托、鉴定机构现场勘验、双方回复、鉴定人出庭质询,程序合法、结论真实,在不违反上述法律规定的情况下，该鉴定意见应依法采信。二、三学堂合同外追加变更部分有异议项目部分(13)至(18)项和学生食堂合同外追加变更部分有异议项目部分（3)至（18)项的鉴定材料，系绿城公司通过法院交付的,一审法院认定“不是本院委托鉴定时移交鉴定机构的,也没有经庭审质证,本案不予处理,原告可另行主张权利”是错误的；这样的推理裁判给绿城公司造成了极大的诉累和司法资源的浪费。1.该鉴定意见书已经载明所有的证据均是由一审法院向南阳中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚造价公司）移交的,而不是绿城公司单方向鉴定机构提交的，一审对此事实认定错误。2.在一审鉴定过程中,河南佛教学院在收到法院送达的《河南佛教学院合同外追加变更部分的工程造价鉴定意见书征询意见稿》时对上述有异议部分已经进行了质证,鉴定机构也进行了回复,并记载在008号鉴定意见书当中。因此,应认定河南佛教学院已对上述证据进行了质证。一审认定不是法院移交及没有经庭审质证而本案不予处理与案件鉴定过程中的事实不符,也不符合上述鉴定程序通则的规定。3.一审法院认为有异议部分、未经过庭审质证的鉴定材料只是作为河南佛教学院签证的证据材料,而不是作为证明实际工程量的依据。ZCZX价鉴（2021)008号鉴定意见书是经法院委托、鉴定机构现场勘验、双方回复后出具的。三学堂合同外追加变更部分有异议项目部分（13）至（18）项和学生食堂合同外追加变更部分有异议项目部分（3）至（18）项均是绿城公司按照河南佛教学院的要求,合同外追加变更的部分工程量,绿城公司也实际进行了施工。本案鉴定意见经过法院委托、鉴定机构现场勘验、双方回复、鉴定人出庭质询。因此,鉴定意见书中载明的实际工程量客观、真实。综上，该鉴定意见中记载的实际工程量应当作为本案定案的依据。在绿城公司实际工程量可以确定的情况下,绿城公司实际施工的工程价款完全可以进行认定。如果一味地让绿城公司另行主张权利,完全是司法资源和社会资源的浪费。三、008号鉴定意见书对绿城公司变更施工的“食堂基础加深”的工程量以图纸破损严重无法辨别而未予以鉴定错误;该项变更费用绿城公司在一审中已经明确要求中诚造价公司以补充鉴定或以绿城公司提交的中晟育兴咨询管理有限公司（以下简称中晟公司）出具的鉴定意见对该部分费用予以计算,一审对此不但不予以评述也未给绿城公司保留诉权,其处理不当。四、一审对鉴定费50000元及鉴定人出庭费用1500元分摊错误；该费用应当由河南佛教学院予以承担。1.本案绿城公司预交了50000元的司法鉴定费用,其原因是河南佛教学院不按约定结算工程价款,且绿城公司预交的鉴定费用是鉴定机构所收取,现一审已判决认定河南佛教学院欠付工程价款,故其鉴定费用应当由河南佛教学院予以承担。一审法院仅是因为让绿城公司另行主张权利便将未支持部分的鉴定费用让绿城公司承担,扩大了绿城公司的损失，也与立法原意不符。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定:鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。综上所述,一审法院对008号鉴定意见部分采信是错误的,其一味地让绿城公司另行主张权利并再次进行鉴定给绿城公司造成了极大的诉累，请求二审法院依法予以改判并支持绿城公司的上诉请求。

河南佛教学院辩称，绿城公司的上诉没有事实和法律依据，上诉理由均不成立。1.绿城公司的前两个上诉理由实质上是一个问题，即要维持一审诉讼中鉴定机构鉴定书的效力，而该鉴定书一审法院在审查时已清楚地在一审判决中作出了说明，对于未经人民法院开庭质证、鉴定机构纳入鉴定的部分不予处理，绿城公司可另行提起诉讼。一审法院的做法符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定，合法有据。故绿城公司的前两个上诉理由不成立。2.图纸无法辨认、无法用于鉴定是客观事实。3.绿城公司的第四个上诉理由，由人民法院审查关于费用的分担问题，河南佛教学院认为一审法院的处理正确。

河南佛教学院上诉请求：1.撤销一审判决,依法判决驳回绿城公司的诉讼请求。2.本案上诉费由绿城公司承担。事实和理由：一、一审判决漏算了河南佛教学院已经多支付绿城公司合同外变更增加部分的工程款1951165.90元。双方签订的《建设工程施工合同》总价为9320000元,施工过程中,因有变更(增加和减少)河南佛教学院依据工程进度已经支付工程款11271165.90元,多支付工程款1951165.90元,这部分就是变更增加的工程款。本院(2016)豫13民终1532号民事判决生效后,河南佛教学院又支付判决有明确价款的部分签证单工程款212558元。本次绿城公司诉请的是没有明确价款的部分签证单工程款,这部分工程款一审认定1308339.76元,但在判决时未扣除已经支付的11271165.90元变更增加部分的工程款。即便一审认定的1308339.76元是正确的,河南佛教学院仍多支付变更增加部分的工程款642826.14元(1951165.90元-1308339.76元=642826.14元)。因此,应当驳回绿城公司的诉讼请求。二、一审判决认定的下列事实错误。(一)、一审判决认定“(2)三学堂基础方格网土石方工程造价935927.27元,该部分原告提供的鉴定依据是方格网报验申请表及图纸，被告工作人员签署‘经审查符合实际’,予以认定”错误。因为,方格网报验申请表(主单)上写明的报验日期是2008年2月15日,上面有河南佛教学院工作人员签字,而所附的“三角网法土石方计算”(附单)上打印的日期是2009年9月21日,上面不仅没有河南佛教学院工作人员签字,而且是一年零七个月之后的单子,显然不是河南佛教学院工作人员在主单上签“经审查符合实际”的附单。从专业计算的角度上讲,主单是方格网,而附单是“三角网法”计算,这根本就无法计算出土方量。因此,从鉴定结论上可以清楚地看出鉴定机构没有计算,只是照抄附件上造假的数据(明显是假单,表现在最高的标高高出自然标高14.76米,最低的标高也高出自然标高3.74米),而鉴定机构照抄数据堆积出来的结果是土方量77493.22立方米,而投标书上的土方量只有2490.6立方米,相当于在一亩地(666.7平方米)上堆起了44层楼高的土柱，实在是太离谱,而一审法院都予以了认定,实在不应该。(二)鉴定机构出庭答应更改的下列事项未更改(鉴定机构答应出补充鉴定意见而未出),一审法院直接采用未更改的数据作出判决错误。1.鉴定书列明双方无异议的529789.86元中,实际是有异议的,下列项目应扣减35146.73元。①行政楼增加层应按图纸计算而未按图纸计算,直接取原来下面一层的投标数据是错误的,多计算18031.48元。②行政楼增加层中无“自带应急灯”,图纸无设计,现场也没有安装,应扣减1460.52元。③行政楼增加层中,铁管换成了PVC管。但鉴定书中仍按钢管进行了计算,多算价格1800元。④一审判决未按照《建设工程施工合同补充协议》第三、四条:“对于调整材料的价差,由发包人承担80%,承包人承担20%”约定进行分担,导致河南佛教学院行政楼增加层中应扣减中粗砂、石子8374.28元,钢筋、水泥、木材(绿城公司应承担20%)应扣减5472.45元。2.“双方有异议的项目”中,鉴定机构出庭答应出具补充鉴定意见修改而未出具补充鉴定意见,一审判决直接引用鉴定结论的下列三项多判给河南佛教学院123573.39元。①新增钢材、水泥、木材鉴定价97739.33元,未依补充协议约定让绿城公司承担20%,多给河南佛教学院判(97739.33元*20%)=19547.87元。②“行政楼基础梁上砌墙、基础回填砂石”鉴定价72258.84元。鉴定方未扣减因增加回填后原投标的相应回填内容值31990.72元,该部分签单属于变更,应有增有减,一审判决没有扣减。③鉴定价中直接采用施工方报价是错误的。因为河南佛教学院签署有“每人每天补偿人工费39.5元,租赁费每天1000元(含管理费)”。按签单计算是52242.41元,而鉴定价是124276.21元,多计算(124276.21元-52242.41元)=72034.80元,这部分款河南佛教学院不应该支付。综上所述,一审判决不仅漏算了河南佛教学院已经多支付绿城公司合同外变更增加部分的工程款1951165.90元,而且认定事实错误,多判决河南佛教学院承担了(935927.27元+35146.73元+123573.39元)=1094647.39元,因此,应驳回绿城公司一审的全部诉讼请求。

绿城公司辩称，一、合同外变更增加部分的工程款，（2016）豫13民终1532号民事判决只支持了有明确价款的变更价款，对没有明确价款的变更价款分文未付，本案中，绿城公司诉请的并经法院委托鉴定的工程量价款就是该变更签证增加而没有约定明确价款的工程量价款，一审对此认定判决正确。（2016）豫13民终1532号民事判决处理的是合同内纠纷及变更签证有明确价款的工程款，本案处理和涉及的就是变更签证无价款的部分，其上诉理由依法不能成立；河南佛教学院上诉称已付11271165.9元工程款与事实不符，在原2013年至2016年诉讼中，河南佛教学院拿借支条和预付款双重计算支付工程款，而事实上，每笔借支款在节点预付款条据上予以了扣除支付，但在对账时予以重复叠加，其上诉请求与本案诉请合同外价款没有关联性。二、对河南佛教学院上诉称的三学堂基础方格网，有签证单和实际施工，其上诉理由无事实依据，也可见经过其签字确认的变更部分被河南佛教学院以各种借口予以否认而拖欠工程款。三、对其上诉称应扣减项已经过法院委托鉴定，且河南佛教学院已在鉴定过程中提出异议，鉴定机构也在异议项对其逐项回复，其上诉理由与鉴定结论相违背。

绿城公司向一审法院起诉请求：1.判令河南佛教学院支付绿城公司工程款4225940.02元及利息（利息按工程款4225940.02元自2010年7月1日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算），后变更诉讼请求为4039889元;2.本案鉴定费、诉讼费、鉴定人出庭费由河南佛教学院承担。

一审法院认定事实：2007年12月20日、2009年4月15日，原河南佛教学院筹建委员会与绿城公司（曾用名南阳市绿城建筑安装有限公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由绿城公司承包河南佛教学院行政楼、教师宿舍、学生宿舍及学生食堂工程，总价款为9320000元。施工过程中，河南佛教学院对工程施工内容进行了变更和追加，也有部分工程未施工和河南佛教学院对绿城公司供料。2016年6月，绿城公司施工的工程河南佛教学院已实际投入使用。河南佛教学院根据工程进度已向绿城公司支付工程价款10455000元。2016年10月28日，绿城公司承包施工的变更追加工程有明确价款的202558元及利息部分经本院（2016）豫13民终1532号民事判决进行了认定并予以支持，关于其他变更和追加工程量中无明确价款的工程量部分，因证据不足未予支持。判决生效后，绿城公司就（2016）豫13民终1532号民事判决申请了民事监督，2017年5月26日，南阳市人民检察院向绿城公司下达了宛检控民受（2017）162号民事监督案件受理通知书，2017年8月28日，南阳市人民检察院向绿城公司下达了宛检民（行）监（2017）41130000107号不支持监督申请决定书。2020年5月6日，绿城公司委托中晟育兴公司对河南佛教学院三学堂（行政楼、教师宿舍楼、学生宿舍楼）及学生食堂签证变更及其他应调、应扣费用进行鉴定，鉴定意见为该部分工程造价4225940.02元。

在诉讼中，绿城公司申请对其施工的合同外追加变更施工工程量价款进行鉴定，河南佛教学院申请对“三学堂”未施工部分工程量价款和供材进行鉴定。《河南佛教学院合同外追加变更部分的工程造价鉴定意见书》鉴定结果为河南佛教学院“三学堂”合同外追加变更部分工程量的价款：一、双方无异议项目的工程造价529789.86元（优惠前）。（1）维修消防通道工程造价为5707.87元；（2）行政楼增加一层的土建安装工程造价为524081.99元。二、双方有异议项目的工程造价3997452.97元（优惠前）。（1）三学堂合同内不含变更签证的人工、材料调差为642997.85元；（2）三学堂基础方格网土石方工程造价935927.77元；（3）行政楼山体滑坡，清理维修费用工程造价24068.88元；（4）行政楼基础梁上砌墙、基础回填砂石工程造价为72258.84元；（5）挖断道路，停工延误费用工程造价为124276.21元；（6）学生宿舍增加梯梁工程造价为916.02元；（7）行政楼、教师宿舍基础石方破碎工程造价为119837.77元；（8）学生宿舍回填毛石砼工程造价为51792.39元；（9）行政楼垫层砼加厚工程造价为21705.81元；（10）学生宿舍土方二次搬运1工程造价为145625.07元；（11）停水停工两天费用补偿工程造价为6362.23元；（12）修老路及消防通道费用工程造价为5814.35元；（13）学生宿舍土方二次搬运工程造价为115443.72元；（14）学生宿舍外加剂工程造价为26881.43元；（15）三学堂室外场地基础方格网土石方工程造价1559111.16元；（16）教师宿舍垫层加厚工程造价19025.04元；（17）行政楼、教师宿舍楼土方二次搬运工程造价为145625.07元；（18）行政楼、教师宿舍楼增加避雷网工程造价为10873.15元。河南佛教学院学生食堂合同外追加变更部分工程量的价款：双方有异议项目的工程造价282493.57元（优惠前）。（1）学生食堂工地基础抽水工程造价8512.57元；（2）学生食堂梁高增加工程造价5123.78元；（3）学生食堂毛石砌体工程造价33753.01元；（4）学生食堂240墙改为370墙工程造价312.90元；（5）学生食堂水泥多孔砖代替粉煤灰砖工程造价9744.09元；（6）学生食堂排水沟、落水管挖土、修路工程造价4937.73元；（7）学生食堂毛石护坡、修路工程造价7635.16元；（8）学生食堂消防管网刷漆工程造价11479.22元；（9）学生食堂一二层地砖签证工程造价121265.75元；（10）学生食堂东边堰塘排水沟工程造价5147.99元；（11）学生食堂人工凿岩石工程造价6461.94元；（12）学生食堂花池种植土外运工程造价546.99元；（13）学生食堂增加木望柱工程造价375.09元；（14）学生食堂垫层C10改为C15工程造价123.89元；（15）学生食堂一层吊顶，一二层墙裙变更工程造价50836.76元；（16）学生食堂屋檐四周避雷网工程造价3504.48元；（17）学生食堂双管灯改三管灯工程造价1020.32元；（18）学生食堂瓦屋面刷漆工程造价11711.90元。《河南佛教学院项目“三学堂”未施工部分及瓷砖、花岗岩等甲供材工程造价鉴定意见书》鉴定结果为：一、双方无异议部分的工程造价789244.39元（优惠前）。其中三学堂未施工部分工程造价624895.42元，三学堂甲供瓷砖(不含楼梯间花岗岩地面)造价164348.97元。二、双方有异议部分的工程造价21636.20元（优惠前）。其中包含三学堂楼梯间花岗岩甲供材工程造价12136.20元，三学堂木材、毛石甲供材工程造价9500元。绿城公司支出鉴定费50000元，河南佛教学院支出鉴定费9700元。另外，为查明案情，根据双方当事人申请，一审法院通知鉴定人到庭接受质询，涉案双方各支出1500元鉴定人出庭费用。庭审中，绿城公司对河南佛教学院申请鉴定的《河南佛教学院项目“三学堂”未施工部分及瓷砖、花岗岩等甲供材工程造价鉴定意见书》鉴定结果中有异议部分的工程造价21636.20元（优惠前）予以认可，但认为应扣除10%的优惠。另外，合同约定因设计变更引起材料费增减计算时，让利10%。

一审法院认为，绿城公司与原河南佛教学院筹建委员会签订的工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定严格履行。合同约定价款为固定价格，但在合同履行过程中，因工程变更，绿城公司施工的工程量发生了变化，绿城公司增加施工的工程价款应当以实际施工的工程量进行确定。

关于诉讼时效。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”2016年10月28日，本院（2016）豫13民终1532号民事判决作出后，绿城公司多次申诉和信访，至本次起诉时未超过诉讼时效期间，对河南佛教学院关于绿城公司起诉超过诉讼时效期间的辩解，一审法院不予采信。

关于变更增加工程价款问题。对无异议的部分价529789.86元，一审法院予以确认。对有异议的部分，予以逐项说明。三学堂合同外追加变更部分：（1）三学堂合同内不含变更签证的人工、材料调差为642997.85元，其中包含的人工调差费用227657.42元，钢筋、木材、水泥调差费用97739.33元，中粗砂、石子调差费用286511.32元。人工调差费用227657.42元有河南佛教学院工作人员签名，合同约定的调差范围为钢材、木材、水泥，中粗砂、石子不在约定的调差范围，本部分扣除中粗砂、石子调差费用286511.32元后认定为356486.53元；（2）“三学堂”基础方格网土石方工程造价935927.77元，该部分绿城公司提供的鉴定依据是方格网报验申请表及图纸，河南佛教学院工作人员签署“经审查符合实际”，予以认定；（3）行政楼山体滑坡，清理维修费用工程造价24068.88元，绿城公司提供签证明确为“基础土石方计算已考虑，不再重复计算”，该部分不予认定；（4）行政楼基础梁上砌墙、基础回填砂石工程造价为72258.84元，有河南佛教学院工作人员签名，予以认定；（5）挖断道路，停工延误费用工程造价为124276.21元，有河南佛教学院工作人员签名，予以认定；（6）学生宿舍增加梯梁工程造价为916.02元，有河南佛教学院工作人员签名，予以认定；（7）行政楼、教师宿舍基础石方破碎工程造价为119837.77元，绿城公司提供的签证河南佛教学院工作人员签“运距和工程量以实际测量为准”，“具体数量以实际运输为准”，绿城公司未提供实际运输量，鉴定机构以绿城公司申请数量作为鉴定依据，不能认定，待绿城公司有证据后可另行主张；（8）学生宿舍回填毛石砼工程造价为51792.39元，有河南佛教学院工作人员签名，予以认定；（9）行政楼垫层砼加厚工程造价为21705.81元，有河南佛教学院工作人员签名，予以认定；（10）学生宿舍土方二次搬运1工程造价为145625.07元，有河南佛教学院工作人员签“属实”，予以认定；（11）停水停工两天费用补偿工程造价为6362.23元，河南佛教学院工作人员签证数额明确，予以认定；（12）修老路及消防通道费用工程造价为5814.35元，河南佛教学院签署“情况属实”，予以认定。学生食堂合同外追加变更部分：（1）学生食堂工地基础抽水工程造价8512.57元，有河南佛教学院工作人员签署，予以认定；（2）学生食堂梁高增加工程造价5123.78元，有河南佛教学院工作人员签署，予以认定。三学堂合同外追加变更部分有异议项目部分（13）至（18）项和学生食堂合同外追加变更部分有异议项目部分（3）至（18）项鉴定机构用以鉴定的资料不是一审法院委托鉴定时移交鉴定机构的，也没有经庭审质证，本案不予处理，绿城公司可另行主张。

关于绿城公司未施工部分及甲供材的工程价款，对鉴定意见810880.59元，双方无异议，一审法院予以确认。综上，绿城公司合同外追加变更部分一审法院本案认定为2264591.43元，该部分签证单记载的工程价款此前双方未确认，扣减绿城公司未施工部分及甲供材的工程价款810880.59元，还余1453710.84元，扣除10%的优惠，河南佛教学院再向绿城公司支付工程款1308339.76元。鉴定费由双方负担，鉴定人出庭费用双方各支付1500元，由各自负担。河南佛教学院要求绿城公司提供税务发票，理由正当，绿城公司在领取工程款时应一并向河南佛教学院提供。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，判决：被告河南佛教学院于本判决生效之日起十日内向原告南阳绿城建设有限公司支付工程款1308339.76元及利息（利息的计算，自2010年7月1日始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39119元，鉴定费59700元，由原告南阳绿城建设有限公司负担59700元，由被告河南佛教学院负担39119元。

二审中，河南佛教学院提交如下证据：证据1.情况说明一份，证据2.图纸三份及方格网报验申请表一份。以证明鉴定意见中所载明的签证和图纸不符，三学堂室外地形方格网均系虚假证据。绿城公司质证称，河南佛教学院所提交的均不是新证据，地形图是国家层面定位图，与实际现场并无关联性。河南佛教学院规划图并不是本案工程款的争议依据，双方应当以实际施工的图纸和一审鉴定时双方提交的相关鉴定材料作为定案依据。教师宿舍总平面定位图与本案也没有关联性，应当以实际施工的图纸和现场状况予以确认。提交的方格网报验申请表，不属于新证据，系绿城公司提交的鉴定依据，且该方格网报验申请表也有河南佛教学院的签字确认，一审鉴定依据和判决依据均来源于该双方签字的报验申请表。庭后，河南佛教学院提交证据3质证笔录复印件以证明绿城公司认可已领工程款10455000元，证据4冯中强工资发放表以证明签字人员冯中强离职时间。绿城公司质证称，笔录第二页无绿城公司代理人签字，绿城公司依据河南佛教学院提供的明细表核实实收款9528700元，还包括工程押金，该证据不能作为结算依据。且合同内结算款争议不是本案诉请范围，双方如有争议应另行诉请解决，本案应依据绿城公司诉请结合不告不理原则进行审理认定。工资表系河南佛教学院单方制作，且工资表不能代表员工离职时间，与本案没有关联性。合议庭评议后认为，河南佛教学院所提交的质证笔录可以与生效判决认定事实相互印证，本院予以采信；其他证据不能实现证明目的，本院不予采信。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审部分采信（2021）008号鉴定意见是否适当？2.一审认定的工程款数额是否正确？3.鉴定费、鉴定人出庭费用应由谁承担？

一、关于一审法院部分采信（2021）008号鉴定意见是否适当的问题。

本案中，因三学堂合同外追加变更部分有异议项目部分（13）至（18）项和学生食堂合同外追加变更部分有异议项目部分（3）至（18）项所用鉴定材料未经庭审质证，鉴定意见中涉及该部分内容不应作为定案依据，一审法院对该部分工程款未予处理，由绿城公司另行主张并无不当。绿城公司关于一审法院对该鉴定意见部分采信错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。

针对河南佛教学院上诉意见中涉及鉴定意见部分分析如下：1.河南佛教学院对三学堂基础方格网土石方工程造价有异议，但方格网报验申请表上有河南佛教学院工作人员签字，且鉴定机构进行了现场勘查并对河南佛教学院的异议给出了合理解释，河南佛教学院也未提交证据推翻该鉴定意见，故对其该上诉意见本院不予采信。2.河南佛教学院上诉称鉴定机构答应更改鉴定意见，亦未提交证据证实，本院不予采信。3.行政楼增加层鉴定机构已经在异议回复中明确是按图纸计算，河南佛教学院主张该项未按图纸计算没有依据，本院不予采信。4.河南佛教学院上诉主张行政楼增加层无“自带应急灯”应扣减1460.52元、铁管换成PVC管仍按钢管计算多算价格1800元，但其未提交证据证实该主张，本院亦不予采信。5.材料价差调整问题。钢筋、水泥、木材已考虑合同中关于“发包人承担80%、绿城公司承担20%”的约定；粗砂、石子部分的价差有河南佛教学院工作人员签字确认，且双方并未约定绿城公司承担20%价差，故河南佛教学院关于材料价差的上诉主张不能成立。6.河南佛教学院主张“行政楼基础梁上砌墙、基础回填砂石”的鉴定价格应扣减因增加回填后原投标的相应回填内容值31990.72元，但其未提交证据证实该主张，本院不予采信。7.河南佛教学院签署签证单（第37页）的“每人每天补偿人工费39.5元，租赁费每天1000元（含管理费）”系2008年11月所签，停工延误费用鉴定价款124276.21元依据的签证单（第20页）系2008年10月所签，河南佛教学院主张用2008年11月签证单中的价格作为计算2008年10月份停工延误费用没有依据，本院不予采信。故河南佛教学院关于鉴定意见错误的上诉主张均不能成立，本院不予支持。

综上，因008号鉴定意见系经一审法院委托作出，双方当事人均未对本案司法鉴定机构及其人员的鉴定资质、鉴定程序提出异议，且鉴定机构对当事人的异议复核后进行了回复，并由鉴定人出庭接受当事人的质询。除对鉴定材料未经质证部分鉴定意见不予采信外，一审法院依据其余部分鉴定意见确定案涉工程价款并无不当,本院予以维持。

二、关于一审认定的工程款数额是否正确的问题。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。一审法院（2015）桐民重初字第00001号民事判决认定河南佛教学院已支付绿城公司工程款10455000元,该判决为生效判决，在绿城公司并无相反证据足以推翻该判决认定事实的情况下，一审对该事实也予以认定，但在判决时未结合已付工程款来认定河南佛教学院欠付绿城公司的工程款数额，河南佛教学院关于漏算多支付工程款的上诉主张成立，本院予以支持。

食堂基础加深的工程量，因图纸破损严重无法鉴定；而绿城公司提交的中晟育兴公司鉴定意见系其单方委托做出，河南佛教学院不予认可，不能作为证据使用，绿城公司起诉主张该部分工程款，对该部分工程量、工程价款负有举证责任，因其未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该部分工程价款未予支持并无不当。绿城公司主张就该部分应为其保留诉权没有法律依据，本院不予支持。绿城公司可待取得相应证据后通过审判监督程序予以解决。

综上，河南佛教学院应再向绿城公司支付工程款=案涉工程价款1308339.76元+合同约定价款9320000元-已支付工程款10455000元=173339.76元。

三、关于鉴定费、鉴定人出庭费用应由谁承担的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。本案中，因绿城公司的诉讼请求未全部得到支持，且因绿城公司提交了未经质证的鉴定材料导致鉴定意见未被全部采信，故鉴定人出庭费用由绿城公司与河南佛教学院分担并无不当；鉴定费由本院结合鉴定意见被采信情况、对诉讼请求的支持情况综合确定分担份额。

综上所述，绿城公司关于鉴定费的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；河南佛教学院的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省桐柏县人民法院（2020）豫1330民初3405号民事判决；

二、河南佛教学院于本判决生效后十日内支付南阳绿城建设有限公司工程款173339.76元及利息（自2010年7月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；

三、驳回南阳绿城建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39119元，由河南佛教学院负担3766.8元，由南阳绿城建设有限公司负担35352.2元，鉴定费59700元，由河南佛教学院负担26500元，由南阳绿城建设有限公司负担33200元。二审案件受理费45227元，由河南佛教学院负担1560元，由南阳绿城建设有限公司负担43667元。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢国伟

审 判 员　李君彦

审 判 员　赵　琳

二〇二二年二月二十八日

法官助理　周　平

书 记 员　黄花果