鄂尔多斯市某能源公司、张某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民事判决书 （2024）内06民终1033号 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市某能源公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 法定代表人：关某，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市百瑞（鄂尔多斯）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古永晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男,1981年5月23日出生，汉族，住陕西省榆林市神木市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古祥博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古祥博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：榆林市某工程公司，住所地陕西省榆林市神木市。 法定代表人：武某，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，陕西英培律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 原审被告：内蒙古某煤业公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 法定代表人：关某，系公司总经理。 上诉人鄂尔多斯市某能源公司（以下简称鄂尔多斯市某能源公司）与被上诉人张某、被上诉人榆林市某工程公司（以下简称榆林市某工程公司）、原审被告内蒙古某煤业公司（以下简称内蒙古某煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多斯市东胜区人民法院于2023年12月20日作出（2023）内0602民初7992号民事判决。上诉人鄂尔多斯市某能源公司不服，向本院提起上诉。本院于2024年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鄂尔多斯市某能源公司上诉请求：1.撤销东胜区人民法院（2023）内0602民初7992号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人张某一审的全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定张某与榆林市某工程公司之间系挂靠关系，张某系实际施工人，借用资质的实际施工人张某与鄂尔多斯市某能源公司形成事实上的建设工程施工合同关系系事实认定错误，与生效判决认定事实相矛盾。原审法院依据被上诉人榆林市某工程公司提供的真实性尚未查明的《施工责任合同》认定被上诉人张某与榆林市某工程公司之间存在挂靠关系事实不清、证据不足。1.榆林市某工程公司和张某在两个案件中作出不同的表述，达拉特旗人民法院（2021）内0621民初3874号案件中，榆林市某工程公司否定张某的实际施工人身份，张某的质证笔录中也自认榆林市某工程公司实际施工，自己甚至不是项目经理，而在本案中榆林市某工程公司举证《施工责任合同》证明张某的实际施工人身份，上述自相矛盾的陈述不排除双方为了胜诉自行制作《施工责任合同》的可能。且在原审中上诉人已经申请鉴定，原审法院不予鉴定《施工责任合同》的真实性，直接认定挂靠关系实属不当。2.鄂尔多斯市某能源公司与榆林市某工程公司、张某建设工程施工合同纠纷案件历经一审、二审、再审，三级法院出具的三份判决、裁定均未认定张某的实际施工人身份，张某收到三份判决裁定后也未提出任何异议，未上诉再审或抗诉，表明张某认可（2021）内0621民初3874号判决书认定事实，认可案涉工程由榆林市某工程公司施工的事实，且张某在3874号案件的质证笔录中自认案涉工程由榆林市某工程公司施工，甚至否认其项目经理的身份，榆林市某工程公司是履行施工合同义务主体，是生效判决认定的事实，本案判决显然是与生效判决相矛盾。3.就本案来说，张某没有提交证据证实其实际履行了合同，不能提供单独完成工程、人财物各项投入，不能提供施工过程中形成的施工文件，没有单独结算工程款的权利，不能证明其实际施工人的身份。二、案涉钢结构工程尚未完工，鄂尔多斯市某能源公司与榆林市某工程公司并未就具体的工程量进行确认，双方并未结算，张某某没有结算工程的权利，且结算单系张某单方制作没有张某某的签字，工程款认定错误。三、退一步说，即使原审法院认定张某的实际施工人身份，因案涉工程未完工，未经竣工验收，工程存在严重质量问题，存在重大安全隐患，已经发生煤棚顶部坍塌事件，应当就案涉工程进行质量鉴定。四、上诉人有先履行抗辩权，在案涉钢结构工程主体质量问题的返修责任未完成前，鄂尔多斯市某能源公司有权拒付工程款。本案中存在质量问题的是地基基础工程和主体结构，无论是否接收工程，榆林市某工程公司均应当承担返修责任。五、案涉《施工承包合同》被认定为无效，被上诉人榆林市某工程公司、张某应继续维修并承担维修费用。 被上诉人张某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。一、一审法院认定张某是案涉工程的实际施工人，事实认定正确。张某提交的证据可以证明张某系实际施工人，榆林市某工程公司对于张某为案涉工程的实际施工人身份进行了明确的陈述。鄂尔多斯市某能源公司和内蒙古某煤业公司在另案中始终认为张某系实际施工人。另案的三次审理中，并未涉及实际施工人的认定，人民法院并没有否定张某的实际施工人身份。二、原审法院依据张某与张某某结算的工程量计算明细作为定案证据，认定事实正确，适用法律正确。三、已有生效判决证明案涉工程不存在质量问题，或即使存在质量问题，过错也在于上诉人鄂尔多斯市某能源公司和内蒙古某煤业公司，鄂尔多斯市某能源公司以存在工程质量问题为由拒付工程款的行为不能得到法律的支持。 被上诉人榆林市某工程公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律准确无误，二审法院应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、榆林市某工程公司与张某之间是挂靠法律关系，张某挂靠榆林市某工程公司的建筑企业资质实际施工。榆林市某工程公司与张某签订的《施工责任合同》，从合同内容来看，榆林市某工程公司与张某之间是挂靠法律关系。榆林市某工程公司与鄂尔多斯市某能源公司所签订的《施工承包合同》，所涉工程系张某与鄂尔多斯市某能源公司商定，合同系张某与鄂尔多斯市某能源公司签订，合同的履行实际由张某负责，榆林市某工程公司并不实际参与现场的施工。鄂尔多斯市某能源公司向榆林市某工程公司转账的工程款，榆林市某工程公司扣除管理费后，将剩余工程款全部兑现给了张某。从人、材、机的隶属关系来看，榆林市某工程公司与张某之间系挂靠法律关系。二、张某作为实际施工人与鄂尔多斯市某能源公司形成了施工合同关系，可以要求鄂尔多斯市某能源公司直接支付工程款。鄂尔多斯市某能源公司与张某形成施工合同合意之后，才找到榆林市某工程公司挂靠资质签订合同，鄂尔多斯市某能源公司与张某形成了事实上的建设工程施工合同关系，榆林市某工程公司并未截留工程款，张某在本案所主张的工程款全部是鄂尔多斯市某能源公司拖欠未付的工程款，应当由鄂尔多斯市某能源公司承担支付责任，榆林市某工程公司对本案不承担责任。三、案涉工程已经交付给鄂尔多斯市某能源公司使用，视为工程质量合格。质量保修与其他问题并非拒付工程款的理由。四、案涉工程无需进行司法鉴定，法院根据事实裁判，于法有据。案涉工程质量问题不属于本案审理范围，无需进行司法鉴定，张某与鄂尔多斯市某能源公司人员形成了结算性质的文件，价款是明确的，无需鉴定。 原审被告内蒙古某煤业公司未答辩。 张某向一审法院起诉请求：1.判令榆林市某工程公司向张某支付工程款共计4,131,624元；2.判令榆林市某工程公司向张某支付资金占用期间的利息（以4,131,624元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按起诉时一年期贷款市场报价利率计算）；3.判令鄂尔多斯市某能源公司、内蒙古某煤业公司共同承担其在欠付榆林市某工程公司工程款范围内对以上款项的付款责任；4.判令本案案件受理费、保全费等均由榆林市某工程公司、鄂尔多斯市某能源公司、内蒙古某煤业公司承担。 一审法院查明事实如下：一、2019年6月30日，鄂尔多斯市某能源公司（甲方）与榆林市某工程公司（乙方）签订《施工承包合同》，约定甲方将钢结构工程以包工包料包安全的形式发包给乙方，具体做法按照规范要求以及详细施工图纸和合同交底为准；钢结构基本做法要求为整个施工前，乙方需要提供施工技术方案以及相关资质、施工人员安全保险和材料等，经甲方同意后进场施工。所有工序，每个步骤完工，都需要甲方验收完毕，才能进入下道工序施工，甲方将要求乙方整改完毕；结算方式为乙方材料进场，甲方支付800,000元，工程完工前，甲方须付工程款至总价款的60%，总工程款的35%甲方自完工后5个月内陆续付清，工程款剩余的5%作为质保金，质保期为1年；工期为自施工之日起2个月；乙方责任为服从甲方的统一指挥，按时完成甲方的生产任务，乙方主要负责质量把关工作；乙方按合同规定的质量标准进行施工，如属乙方责任所发生施工质量问题，乙方必须返工，由此产生的费用均由乙方承担。张某庭审中陈述实际施工的是9个煤棚和1个水洗车间（其中两处是2个连体煤棚），鄂尔多斯市某能源公司陈述实际施工的是5个煤棚和1个水洗车间，还有2个煤棚没有封顶。二、案涉工程已投入使用，就本案案涉的建设工程施工合同纠纷，鄂尔多斯市某能源公司因工程存在质量问题起诉了榆林市某工程公司、张某，鄂尔多斯市达拉特旗人民法院于2022年1月24日作出（2021）内0621民初3874号民事判决书，判决书载明“本院认为鄂尔多斯市某能源公司在施工中存在未按合同约定提供设计图纸，且监督不到位，造成工程质量缺陷，其请求榆林市某工程公司支付工程质量问题产生返修费用的诉讼请求，本院不予支持”，判决如下“驳回鄂尔多斯市某能源公司的全部诉讼请求。”后鄂尔多斯市某能源公司对该判决不服，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2022）内06民终1215号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后鄂尔多斯市某能源公司向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2023年6月2日作出（2023）内民申1643号民事裁定书，驳回鄂尔多斯市某能源公司的再审申请。三、2020年9月24日，榆林市某工程公司与张某签订了《施工责任合同》，合同约定：“三、工程概况为鄂尔多斯市查干、巨久。四、责任方式：1、B方为该项目的承包责任方独立核算，包工包料，对该项目施行自负盈亏。2、工程决算价为工程项目承包总价。五、责任工程范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同内容，业主提供的设计施工图纸，设计变更等全部项目为承包的工程范围。六、B方责任：…2、自行组织健全的劳动力、原材料、机械设备、能源、资金等投入和管理，达到管理系统健全完整、合理。3、上缴费用：按照公司管理制度，工程款必须全额转入公司账户，否则处罚未转入公司账户款额的20%。上缴费用在工程进度款支付时扣回，上缴费用指标如下。（1）管理费按工程决算价的2%上缴。…（2）营业税、个人所得税、附加税按工程决算价收取，收取比例为税务部门实际收取的税率和税额，并由公司代扣代交”。四、鄂尔多斯市某能源公司通过转账的方式向榆林市某工程公司支付工程款6,108,000元，榆林市某工程公司与张某双方均认可存在收取管理费的情形。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，根据当事人陈述和本院审查可知，本案法律事实从民法典施行前持续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。 关于张某与榆林市某工程公司之间的法律关系。榆林市某工程公司与张某签订了《施工责任合同》，合同约定张某按工程决算价的2%上缴管理费，自行组织健全的劳动力、原材料、机械设备、能源、资金等投入和管理。庭审中，张某认可用榆林市某工程公司的资质，以榆林市某工程公司的名义进行施工。张某聘用工作人员并向榆林市某工程公司缴纳管理费，榆林市某工程公司亦认可与张某之间是挂靠关系，收取工程管理费，张某以榆林市某工程公司名义签订材料购买合同，以榆林市某工程公司名义进行付款，并向榆林市某工程公司开具相关材料的发票。故结合本案案情，一审法院认定张某与榆林市某工程公司之间系挂靠关系，张某系实际施工人。借用资质的实际施工人张某与鄂尔多斯市某能源公司形成事实上的建设工程施工合同关系。虽然张某以转包关系要求榆林市某工程公司承担给付责任，要求鄂尔多斯市某能源公司在欠付工程款范围内承担付款责任，庭审查明张某并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所指的实际施工人，其要求按照该条规定要求鄂尔多斯市某能源公司承担给付责任没有法律依据。但为减少当事人诉累，节约司法资源，一审法院将依据查明的事实和法律关系进行裁判。案涉工程已投入使用，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，鄂尔多斯市某能源公司应当给付张某工程款。鄂尔多斯市某能源公司辩称案涉工程有质量问题并要求鉴定，因案涉工程质量问题经达拉特旗人民法院、鄂尔多斯市中级人民法院两级法院判决已经认定榆林市某工程公司和张某不承担责任，一审法院在此不予赘述，故对鄂尔多斯市某能源公司的该鉴定申请不予准许，对其辩称理由不予采信。关于内蒙古某煤业公司是否承担责任的问题，案涉工程的发包人和合同相对方为鄂尔多斯市某能源公司，内蒙古某煤业公司不应承担给付工程款责任。 关于工程款数额的问题。张某提供的其与鄂尔多斯市某能源公司项目负责人张某某的微信聊天记录能够证明案涉工程款为11,400,264元（5996445＋24050＋20350＋15000＋5219887＋124532）。核减鄂尔多斯市某能源公司已付工程款7,309,630元（6108000＋400000＋101630＋700000），张某要求鄂尔多斯市某能源公司给付工程款4,090,634元的请求符合法律规定，一审法院予以支持。另在挂靠关系下，榆林市某工程公司针对张某施工工程款仅为转付义务，对于未支付的工程款4,090,634元，张某直接向榆林市某工程公司主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于张某请求从起诉之日即2023年7月25日起按照一年期贷款市场报价利率3.55%计算鄂尔多斯市某能源公司资金占用期间的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于鄂尔多斯市某能源公司请求法院对榆林市某工程公司举证的《施工责任合同》中张某的签字及签订日期的形成时间进行鉴定的问题，一审法院认为，通过张某、榆林市某工程公司双方提交的证据及查明的事实，张某与榆林市某工程公司之间为挂靠关系，故该鉴定无必要性。且该合同系张某与榆林市某工程公司之间内部协议，鄂尔多斯市某能源公司无权提起鉴定。关于鄂尔多斯市某能源公司要求对工程量鉴定的问题，张某提供的证据能够证明工程量，鄂尔多斯市某能源公司未能提供相反的证据予以反驳或推翻，应由负有举证证明责任的鄂尔多斯市某能源公司承担不利的后果，故对鄂尔多斯市某能源公司的鉴定申请不予准许。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十四条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第二百六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、之规定，判决：一、鄂尔多斯市某能源公司于本判决生效之日起一次性向张某支付工程款4,090,634元及利息（利息以4,090,634元为基数，从2023年7月25日起至实际支付之日止按年利率3.55%计算）；二、驳回张某其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的微信录屏、现场视频、照片，网上银行电子回单、电子发票、煤棚维修工程结算单，与本案不具有关联性，不予采信。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、张某与榆林市某工程公司之间的关系如何认定，张某是否系案涉工程的实际施工人；二、鄂尔多斯市某能源公司是否应向张某支付工程款，数额如何认定。 关于争议焦点一，张某与榆林市某工程公司之间的关系，首先，张某提起本案诉讼时，在其起诉状中陈述系榆林市某工程公司承包案涉工程后“将该工程全部交由张某进行实际施工”，其诉讼请求亦是请求榆林市某工程公司向其支付工程款，鄂尔多斯市某能源公司在欠付工程款范围内承担责任，其陈述和请求，反映出的并非挂靠关系，而是转包关系；其次，在鄂尔多斯市某能源公司起诉榆林市某工程公司、张某，要求榆林市某工程公司、张某承担工程质量问题责任的案件中，榆林市某工程公司并未陈述其与张某系挂靠关系，亦未提交双方之间签订的《施工责任合同》，而是陈述案涉工程系由其自己施工完成，张某是其委托的现场作业人员；再次，从本案中榆林市某工程公司提交的《施工责任合同》来看，该合同签订的时间晚于榆林市某工程公司与鄂尔多斯市某能源公司签订的《施工承包合同》一年多，而依据榆林市某工程公司与鄂尔多斯市某能源公司签订的《施工承包合同》，合同工期为2个月，榆林市某工程公司陈述系张某与鄂尔多斯市某能源公司进行的协商，但未提交证据证明。综上，一审法院认定榆林市某工程公司与张某之间系挂靠法律关系，依据不足，本院予以纠正。榆林市某工程公司与张某之间系转包关系。关于张某是否系案涉工程的实际施工人的问题，鄂尔多斯市某能源公司在另案起诉中陈述张某系实际施工人，其在一审举证时陈述“工程施工过程中一直由张某负责，原告（鄂尔多斯市某能源公司）从未与被告（榆林市某工程公司）其他人员就工程结算、施工等事宜有过接触，该组证据举证的打款记录也是在张某协调下打的”，在二审中陈述“采购、发工资、工程管理都是张某负责，施工过程中对方公司没有与我公司对接过”。榆林市某工程公司亦认可张某系实际施工人。结合上述陈述及榆林市某工程公司、鄂尔多斯市某能源公司向张某支付工程款等证据，可以证实案涉工程系由张某施工完成，张某提起本案诉讼，主体适格。 关于争议焦点二。如上所述，张某作为实际施工人，鄂尔多斯市某能源公司作为发包人，张某有权主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。对于工程款数额，鄂尔多斯市某能源公司主张其与榆林市某工程公司之间未进行结算，但张某提交的其与张某某的微信聊天记录，可以证实张某某对于张某的工程量及价款进行了确认。关于张某某的身份问题，在鄂尔多斯市某能源公司提交的《整改通知单》中，张某某在建设单位项目负责人处签字，鄂尔多斯市某能源公司亦认可张某某系其公司工作人员，鄂尔多斯市某能源公司述称张某某已经离职，但未提交离职的相关证据，也未提交证据证明其将张某某离职的情况通知张某。故，张某有理由相信张某某有权代表鄂尔多斯市某能源公司进行结算。一审法院依据张某某与张某之间的结算明细认定工程价款并无不当。案涉工程总价款为11,400,264元，鄂尔多斯市某能源公司已经支付730,960元（支付榆林市某工程公司6,108,000元＋支付张某700000＋400000＋支付工人101,630元），故鄂尔多斯市某能源公司尚欠付工程款4,090,634元。本案中，榆林市某工程公司同意由鄂尔多斯市某能源公司直接向张某支付工程款，故一审判决鄂尔多斯市某能源公司向张某支付工程款并无不当。关于鄂尔多斯市某能源公司提出的案涉工程存在质量问题并申请鉴定的问题，鄂尔多斯市某能源公司就案涉工程的质量问题已经提起过诉讼，且已有生效判决作出认定，故本院对鄂尔多斯市某能源公司的该上诉理由不予支持，对于鉴定申请不予准许。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对鄂尔多斯市某能源公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,852.99元，由上诉人鄂尔多斯市某能源公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十七日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百三十二条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十七条第一款第一项规定予以维持。